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O FINANCIAMENTO PÚBLICO EXCLUSIVO DE CAMPANHA – UMA CHANCE DE LIBERDADE

Sat, 18 May 2013 20:58:35 +0000

Um dos temas que certamente permeará as discussões no Congresso Nacional esse ano é sobre o financiamento público exclusivo para campanhas eleitorais.

Em abono da verdade já possuímos um sistema misto de financiamento de campanha, onde o sistema eleitoral depende da contribuição de recursos públicos. Assim temos recursos públicos e privados utilizados de forma combinada. A idéia é tornar a campanha eleitoral exclusivamente pública.

Antes de 1997 no Brasil, as despesas feitas em campanhas eram de responsabilidade integral do partido, sendo vedado o financiamento ou custeio de campanhas eleitoral pelos candidatos. Apenas com a introdução da Lei das Eleições, é que permitiu-se as doações para campanhas eleitorais. O sistema misto permite a utilização de recursos públicos através do Fundo Partidário (Constituição Federal – 1988, art. 17, §3º e LOPP, art. 44, III) e gratuidade do horário para propaganda eleitoral através da rádio e televisão (art. 23 da Lei das Eleições), apesar das emissoras terem direito a compensação fiscal (art. 44 e 93 do Decreto n.º 5.331/2005)

A Lei n.º 9.504/97 (Lei das Eleições), que regulamenta o financiamento de campanhas eleitoral no país, aduz que a responsabilidade pelas despesas da campanhas é dos partidos políticos e seus candidatos, que ficam autorizados a receber doações de pessoas físicas (art. 23,§1º, inciso I, onde é permitido até 10% dos rendimentos brutos apurados pelo ano anterior a doação) ou jurídicas (art. 81, §1º representando 2% do faturamento bruto do ano anterior), conforme o caso. A lei deve fixar até 10 de junho do ano eleitoral, o limite dos gastos de campanha para cada cargo e, caso a lei não o faça, poderão os partidos fixar tais limites, apenas comunicando à Justiça Eleitora (art. 17 –A, Lei das Eleições).

O art. 18 fixa os limites para os gastos pelos partidos, bem como as multas aplicáveis em caso de extrapolação.

A dotação orçamentária prevista no projeto de reforma traz o valor de R$ 7,00 reais por eleitor, para custear os valores relativos as campanhas eleitorais.

As ventiladas propostas de reforma ganharam corpo após os escândalos do mensalão em 2005, quando denúncias que agora levaram a condenação de alguns membros do Partido dos Trabalhadores - PT, versavam sobre o uso de “caixa dois” em campanhas políticas nas eleições. E, não deixa de ser no mínimo intrigante, justamente o PT a possuir os maiores políticos interessados no financiamento exclusivo de campanha, que sem emplacar no Congresso Nacional tal reforma, deu inicio a campanha para coleta de assinaturas ao projeto de lei de iniciativa popular, onde constam o financiamento público exclusivo e o voto em lista fechada.

A realidade desnudada na seara eleitoral reflete que as doações do setor privado acabam por privilegiar políticos ligados a grandes empresas e corporações, que destinam verbas milionárias para campanhas de forma a macular o resultado pelo poder econômico exercido. Assim, ficam os candidatos escravizados aos desejos dos seus patrocinadores. Cria-se um mecanismo de perpetuação da elite no poder.

O financiamento privado gera um gradiente desproporcional entre os candidatos, fazendo prevalecer mais a capacidade arrecadatória deles ao invés de suas propostas ou caráter. A matriz da corrupção encontra seu principal fomentador justamente no financiamento privado de campanha, vez que a atual legitimidade para realizar tais transações dificulta sobremaneira a atuação dos órgãos fiscalizadores, na medida que se fossem considerados ilegais, tornaria bem mais fácil a persecução das movimentações financeiras e a punição dos corruptos.

O dispêndio financeiro das aposta feitas pelos investidores, alimentadas com “dinheiro frio” e circulação monetário em desacordo com as normas legais, exige como contrapartida do candidato a materialização da gratidão expressa em vantagens ilícitas, reinvestimentos, licenciamentos, isenções tributárias, influência no resultado de licitações, em suma, atos que tragam o retorno financeiro pretendido pelos investidores.

O financiamento público possui como ponto favoráveis: a diminuição da corrupção, vez que não ficaria mais atrelado a favores de investidores privados; acabaria com o “caixa dois” ou “lavagem” de dinheiro nas campanhas traria transparência e proporcionalidade ao processo democrático, porque ofereceria verbas aos partidos de forma mais igualitária; poderia representar um índice menor de poluição e sujeira nas ruas durante o período eleitoral; haveria a valorização do interesse público em detrimento ao privado, bem como a atuação ética e com probidade; estabelece limites a arrecadação, desestimulando a deslealdade e infidelidade partidária; os patrocínios privados irregulares seriam mais facilmente perceptíveis.

O financiamento público exclusivo pode atuar também como agente moralizador e educativo de longo prazo, porquanto desestimula a utilização do “dinheiro sujo”.

Aqueles que possuem um posicionamento contrário ao financiamento exclusivo das campanhas, argumentam que: existem matérias mais relevantes para o investimento público, como segurança e saúde; é errado impedir um cidadão ou empresa privada de apoiar e/ou ajudar financeiramente seu candidato, sendo medida antidemocrática; impediria os partidos menores de crescer com os investimentos particulares; o candidato é eleito para governar para todos, não podendo ser a maioria punida por crimes de alguns; seria melhor proibir a propaganda eleitoral gratuita na TV (que custa bilhões ao erário) e permitir a compra de espaço na TV pelos partidos; o custeamento proporcional levará em conta o número de votos na última eleição, fato que beneficia sobremaneira apenas um partido no país ultimamente, favorecendo o continuísmo e hegemonia partidária; na prática, as contribuições privadas continuariam a ocorrer, mas “por fora”, assim, o financiamento público apenas representaria mais dinheiro para as campanhas; já é possível fiscalizar os gastos de campanha de todos os candidatos; trata-se de renda pública de difícil reversibilidade caso instituída;

Alguns críticos a reforma política ainda argumentam que o financiamento público serve como pano de fundo para atacar e eliminar determinados partidos do cenário político, bem como não impediria o continuísmo da enorme corrupção porque seus incentivadores seriam neste momento agraciados com os maiores percentuais de financiamento e poderiam obter recursos indiretos de outros fundos como Sindicatos, ONG´s e entidades sociais e da propaganda natural das estatais demais entidades da máquina pública.

De qualquer sorte, o Projeto de Lei no Senado (PLS) n.º 268/2011, foi apresentado em 18 de maio de 2005, como conclusão dos trabalhos da Comissão de Reforma Política do Senado Federal, de autoria dos senadores José Sarney e Francisco Dornelles. A justificativa do projeto:

“...a proposta do financiamento público exclusivo das campanhas eleitorais inspira-se na necessidade de redução dos gastos nessas campanhas, que vêm crescendo exponencialmente no país, bem como na necessidade de pôr fim à utilização de recursos não contabilizados, oriundos do chamado “caixa 2”.

E prossegue:

Cabe, ainda, fazer referência ao princípio da igualdade, inscrito no art. 5º da nossa Lei Maior. Esse princípio, como ensina a doutrina, está voltado não só para o aplicador da lei, mas, também, para o legislador. E um dos objetivos que os regimes democráticos têm buscado em matéria de eleições é exatamente o tratamento igualitário dos concorrentes ao pleito, de forma a impedir que alguns alcancem a vitória eleitoral, não pelo convencimento das teses e do programa que propõem e sim em função da arregimentação e da pletora de propaganda eleitoral propiciadas pelo seu poder econômico.

Segue os principais trechos do citado Projeto de Lei:

“Art. 38...

§ 3º Nos anos em que se realizarem eleições, serão ainda consignadas ao Tribunal Superior Eleitoral dotações orçamentárias correspondentes ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior, multiplicado por R$7,00 (sete reais), em valor de janeiro de 2011.

§ 4º Os recursos orçamentários calculados na forma do § 3º deste artigo serão aplicados exclusivamente pelos partidos políticos e respectivos candidatos nas campanhas eleitorais.” (NR)

Art. 3º Os recursos referidos no art. 2º serão distribuídos nos termos do art. 41-A da Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995.

Art. 4º Em todos os casos de proporcionalidade partidária de que trata esta Lei, será considerada a legenda partidária pela qual o parlamentar foi eleito na última eleição.

Art. 5º Os recursos mencionados no artigo anterior serão depositados no Banco do Brasil S/A, à disposição do Tribunal Superior Eleitoral, até o dia 20 de cada mês, em 4 (quatro) parcelas mensais, iguais e sucessivas, a partir de maio, e não serão objeto de contingenciamento, sob pena de responsabilidade.

§1º omissis...

§ 2º Os recursos recebidos para o financiamento das campanhas serão distribuídos entre as diversas eleições e candidatos segundo critérios definidos pelo partido político.

Art. 7º O § 5º do art. 39 da Lei nº 9.096, de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 39...................................................... § 5º Nos anos em que se realizarem eleições, é vedado o recebimento de doações de que trata este artigo.” (NR)

Art. 8º Os arts. 19, 20, 24 e 28, § 4º, da Lei nº 9.504, de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 19. Até 10 (dez) dias úteis após a escolha de seus candidatos em convenção, o partido constituirá comitês financeiros. ........................................................” (NR)

“Art. 20. O candidato a cargo eletivo fará, diretamente ou por intermédio de pessoa por ele designada, a administração financeira de sua campanha, usando recursos repassados pelo comitê, na forma da lei.” (NR)

“Art. 24. É vedado aos partidos políticos e aos candidatos receberem doações em dinheiro ou estimáveis em dinheiro oriundas de pessoas físicas e jurídicas e destinadas às campanhas eleitorais. Parágrafo único. A infringência da vedação estabelecida no caput sujeita os partidos e candidatos às penalidades previstas em lei, inclusive ao indeferimento ou cassação do respectivo registro ou diploma.” (NR)

Henrique Fontana (PT-RS) chegou a dizer que são 200 grandes empresas que financiam a maior partes das campanhas políticas no Brasil. “Não me venham dizer que isso é investimento na democracia”, discursou Fontana no plenário. “O poder do dinheiro vale mais do que a força das idéias. Infelizmente dinheiro resolve e desempata eleição”, afirmou o deputado à reportagem. (Fonte: http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/deputados-enterram-financiamento-publico-de-campanha/, acessado em 12 de maior de 2013, às 14:25 horas)

Num passado não muito distante, a cidade de Campinas, interior de São Paulo, sofreu durante com construtoras e empreiteiras do ramo da construção civil, que patrocinavam diversos candidatos, cobrando posteriormente os investimentos realizados em espécie ou favorecimentos através da concessão irregular de alvarás municipais em locais impróprios.

O próprio Supremo Tribunal Federal (STF), agendou para 17 e 24 de junho, a discussão acerca do financiamento público de campanhas eleitorais. O STF deseja obter informações para o julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI n.º 4650, promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), instituição que também lançou um manifesto de apoio ao financiamento público em parceria com o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE) e a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB).

O Presidente da OAB, Marcus Vinicius Furtado, durante um evento da entidade, declarou que:

“No Brasil, há concentração de empresas doadoras, ligadas a setores que defendem diretamente gestões públicas. [...] Buscamos restringir a forte interferência econômica na política brasileira, onde mais de R$ 1 bilhão foi doado nos últimos dez anos apenas por dez empresas, sendo cinco construtoras”

E, segundo Roberto Gurgel, Procurador Geral da República:

“A opção legislativa pela possibilidade de doações por pessoas jurídicas permite uma nefasta cooptação do poder político pelo poder econômico.” e que o financiamento privado durante a disputa eleitoral poderia causar “disparidade crassa entre as possibilidades competitivas e de êxito eleitoral dos cidadãos ricos e pobres.”

Alguns movimentos propõem que para a transparência nos gastos com as campanhas, seja imposto o uso obrigatório de cartão de débito, transferências bancárias ou cheques nominais pelos partidos e candidatos no trato com o dinheiro público, através de movimentações bancárias em banco oficial.

Os partidos já recebem recursos públicos do Fundo Partidário (cerca de R$ 300 milhões por ano), mais meio bilhão a cada dois anos com propaganda eleitoral e cabe a Justiça Eleitoral a operacionalização e fiscalização das eleições. O Tribunal Superior Eleitoral – TSE, aponta gastos que ultrapassam R$ 3,5 bilhões de reais, sendo que o horário eleitoral gratuito trouxe R$ 606 milhões em déficit ao contribuinte brasileiro.

A distribuição deve ser feita de forma a não distribuir o pagamento de forma desproporcional entre os partidos, prejudicando os menores em detrimento das bancadas maiores. A equalização do financiamento público certamente não acabará com a corrupção no país, mas representa verdadeira revolução eleitoral para a redução das irregularidades e ilicitudes que marcam as eleições no Brasil.

Ressalta-se que o financiamento público exclusivo das campanhas eleitorais está diretamente vinculado com a proposta de adoção do sistema de lista fechada nas eleições para a Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores e Câmara Legislativa do Distrito Federal. Isto se deve ao fato que as listas fechadas representariam uma economia significativa ao erário e finalisticamente um déficit menor ao já dispendioso custeamento exclusivo público das campanhas.

Para adequar a reforma política, existe a Proposta de Emenda à Constituição – PEC n.º 43/2011, fruto da Comissão de Reforma Política do Senado Federal, para a instituição de listas fechadas no país. A PEC prevê o seguinte:

“Art. 1º O caput do art. 45 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:”

“Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em listas partidárias preordenadas, respeitada a alternância de um nome de cada sexo, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal, na foram da lei.”

Também justifica a alteração do sistema eleitoral para listas fechadas, pois além de menos oneroso aos cofres públicos, afigura-se como mais facilidades no controle dos donativos. E, tal alteração não é simples, vez que alguns entendem até que o art. 60, §4º, II da Constituição Federal de 1988 é inalterável porquanto constituir-se como cláusula pétrea.

Para reduzir os custos das eleições, também se discute atualmente a unificação das eleições para os cargos políticos, ao invés do sistema eleitoral que se movimenta a cada 2 anos.

Na Alemanha, existe o financiamento público desde 1959, na forma mista de reembolso dos gastos eleitorais e subsídio público de doações privadas. A França proibiu as doações de pessoas jurídicas e dos sindicatos desde 1995, prevendo o reembolso de 50% do limite do custeamento eleitoral, aos partidos que tenham aos menos 5% dos votos do eleitorado. Existe espaço público para campanhas através da mídia. Os gastos com 10 candidatos à presidência em 2012, custou a eles cerca de 74,2 milhões de euros. Na Itália o financiamento público foi instituído em 1974, entrando em vigor apenas em 1993 e o reembolso público com o sistema misto de campanhas eleitorais ocorreu em 1999 (após obterem o insucesso com o regime público exclusivo).

A Inglaterra, Portugal e Suécia são exemplos que tal qual a Itália, falharam ao aplicarem o sistema de controle do financiamento público de campanhas.

Na Holanda os partidos podem receber dinheiro do Estado e de empresas ou eleitores. A Suécia discute a regulamentação das contas eleitorais (a despeito de ser o primeiro país a instituir a lei de acesso a informação). A Argentina proíbe empresas de financiar partidos. No México, as doações privadas não podem superar os financiamentos públicos.

Os Estados Unidos da América – EUA, valem-se do sistema misto, inclusive com um fundo público com doações de cidadãos contribuintes voluntários, o interessante neste caso é que o candidato tem a opção de escolher entre a forma de financiamento e, caso escolha o público terá que obedecer a regras e controles de gastos. O agora presidente Barack Obama, quando era senador e ainda concorria ao cargo, abriu mão do financiamento federal público de sua campanha em detrimento ao privado.

Os países da América Latina em sua maioria adoram o sistema misto de campanha

A cultura política democrática tem que ser parcialmente reformada para evitar que o radicalismo liberal continue a macular a forma de eleição e atuação dos políticos brasileiros, pelos investimentos privados das grandes corporações.

O amadurecimento do processo eleitoral no Brasil permite neste contexto sócio-econômico a mudança da liberdade de financiamento privado e de listas abertas para uma sistemática que privilegie a longo prazo custo menores com campanhas eleitorais e no combate a malversação do dinheiro público, escorado pela necessidade de obediência a soberania popular e aos direitos humanos. Ressalta-se, ad nauseam, que combater os casos pontuais de financiamentos privados “por fora” é infinitamente mais fácil à ter que continuar a perseguir os rastros do atual permissivo eleitoral. O fato é que são necessárias medidas que mudem o atual quadro político que alimenta os elevados índices de escândalos de corrupção, sendo que o financiamento exclusivo de campanha e as listas fechadas são ótimas oportunidades neste sentido.

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Fontes:

1 - Tribunal Superior Eleitoral – TSE

2 – Câmara Federal

3- Congresso em Foco - http://congressoemfoco.uol.com.br/

4 – Lei n.º 9.504, de 30 de Setembro de 1997

5 – Lei n.º 10.406/2002

6 – ALVES, Rubem. Conversas sobre Política. Campinas. Versus, 2002

7 - ARAÚJO, Caetano Ernesto Pereira de. Financiamento de campanhas eleitorais. Revista de Informação Legislativa. nº 161, jun/mar 2004. Brasília-DF. 2004.

8 - ARISTÓTELES. A Constituição de Atenas. Série Os Pensadores. Editora Nova Cultura Ltda. São Paulo. 1999.

9 - BOBBIO, Norberto. A Teoria das Formas de Governo. Editora UnB. Brasília – DF.1997

10 - GASTALDI, José Petrelli. Elementos de Economia Política. São Paulo. Editora Saraiva. 2005.

11 - WEBER, Max. Ciência e Política Duas Vocações. Editora Martin Claret. São Paulo. 2006.

12 - CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Federal de 1988. v. 2. Arts. 5º (LXVIII a LXXVIII) a 17. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 1108-1109.

PERÍCIA DO INSS: O CAMPO DE CONCENTRAÇÃO BRASILEIRO

Mon, 01 Apr 2013 19:54:35 +0000

As perícias do INSS historicamente têm-se caracterizado como verdadeiros campos de concentração, mantendo segurados reféns numa via sacra de humilhação e desgostos até a resposta administrativa sobre os benefícios requeridos.

Imaginem um cenário onde segurados doentes, acidentados, endividados e desesperados são confinados as dezenas e durantes horas, previamente fiscalizados por detectores de metais e vigiados por seguranças armados e truculentos, maltratados com ofensas por servidores no atendimento, enquanto agonizam a espera do perito pronto para humilhá-los e desenganá-los quanto as suas pretensões e direitos. Essa é a realidade da maioria das perícias médicas realizadas no INSS, que se assemelham aos piores campos de concentração existentes ao longo da história da humanidade.

Neste campo de extermínio social, os segurados são tratados como números e a perícia afigura-se como um ritual estressante no momento mais vulnerável do trabalhador. O INSS condena e mata pela via econômica os segurados, quando nega o benefício a que têm direito, porquanto os benefícios negados destinam-se ao principal responsável pela renda da família.

Os usuários do sistema chegam a esperar durante horas por atendimento tamanho é o descaso dentro das agências, sendo que em determinado momento a tolerância e paciência chegam ao fim. A frieza no atendimento revolta e indigna, por se tratar de um ser humano doente e necessitado de auxílio financeiro.

A superficialidade das perícias causa espanto, a maioria delas é realizada em poucos minutos, sendo humanamente impossível diagnosticar alguma doença neste contexto, especialmente se forem profissionais não especialistas nas doenças específicas do atendimento. A maioria das perícias é meramente “visual”, com alguns pedidos do perito para movimentar os braços, pernas, sentar e levantar, para a definição da incapacidade ou não. Isso quando os laudos não são completamente ignorados. Na prática, os segurados correm o sério risco de terem seus problemas uniformizados, sem levar em conta as peculiaridades e limitações de cada um em recuperar a capacidade laboral.

O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios que o INSS mais tenta inviabilizar pela via administrativa, através de avaliações severas nas perícias, denúncias de cotas de concessão e inversão de responsabilidades através de exigência de laudos, exames, atestados e receitas prévias a realização da perícia.

A “indústria do indeferimento” beneficia os servidores do INSS, visto que é bem mais fácil indeferir um benefício a ter que justificar a concessão, bem como para as empresas nos casos acidentários, visto que a subnotificação e indeferimentos a caracterização dos benefícios como acidentários possibilitam a sonegação tributária e contribuem para o não pagamento das indenizações trabalhistas. Essa “indústria do indeferimento” foi desmascarada por completo em 2011, quando o INSS tornou-se o maior litigante nacional segundo pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Dados não oficiais revelam que o número de indeferimentos administrativos de 30% a 80%, dependendo da agencia do INSS.

Uma prática comum do INSS é a cessação de benefícios sem a devida recuperação dos trabalhadores ou sem a prévia perícia administrativa.

O trabalho ou reintegração, muitas vezes são impostos pelos próprios peritos médicos, que informam ao segurado que farão à liberação daquele, mesmo sem condições de retorno, vez que os prazos da “alta programada” e as “metas de indeferimento” assim os obrigam.

Os laudos periciais dos médicos do INSS vivem sob suspeitas e cercados por escândalos. A divergência diametralmente oposta entre os relatórios médicos trazidos pelos trabalhadores e os relatórios produzidos pelos peritos justamente com base nos primeiros causa espanto. Se os documentos (atestados, laudos, exames, receitas) são ignorados pelo médico do INSS, especialmente um não-especialista, o resultado é desastroso.

A política anti-trabalhista do INSS, com o mau atendimento, nestes abatedouros sociais, leva os segurados a uma via-crúcis intensa e burocrática, de diversas perícias, negativas, concessões, prorrogações e reconsiderações. A política fascista dos atendimentos dos benefícios incapacitantes, leva as arbitrariedades e truculências na tratativa dos trabalhadores, quando aqueles apenas requerem os seus direitos.

O Ministério da Previdência ao instituir, de forma indistinta, o prazo para o restabelecimento do segurado, fere os preceitos básicos da medicina. Os peritos lastreiam-se numa listagem pré-definida e organizada com base no CID-10 (Código Internacional de Doenças) criado pela Organização Mundial de Saúde, para classificar e codificar as informações médicas. Assim, o médico perito tem apenas que lançar os CID´s que considerar aplicáveis ao caso e esperar a resposta do sistema computadorizado para obter o tempo de afastamento do segurado, estipulando também o tipo de tratamento a ser realizado (clínico, cirúrgico, quimioterápico e/ou radioterápico)

Outra crítica reside no fato que o CID não abrange algumas patologias, tal como a intoxicação por analgésicos e antipiréticos.

Não é possível objetivar questões subjetivas, tal qual prefixar prazos de 3 (três) meses para melhora mas ignorar os prazos para marcação de cirurgias na rede pública que podem demorar anos. A vulnerabilidade social e as particularidades dos casos devem ser consideradas.

As tabelas impostas pelo INSS em momento algum são utilizadas apenas como orientação aos médicos, mas como regra absoluta, até mesmo para não sofrerem as reprimendas da Autarquia Previdenciária quanto a concessões acima do que eles consideram aceitável.

O pior é que os representantes do INSS, tal como o chefe da Gerência Executiva do INSS em Juiz de Fora, Paulo Cirino, acreditam que a tabela deveria servir de parâmetro também para os médicos do Sistema Único de Saúde (SUS). Recentemente, o Brasil foi surpreendido com acusações do Poder Público contra uma médica do SUS onde repousam suspeitas de provocar a morte intencional de pacientes para liberar vagas na UTI. Guardada as devidas proporções é exatamente o que o INSS pratica com seus segurados, a ordem de melhora a qualquer custo, sob pena de extermínio econômico e assistencial.

Se o resultado da perícia for insatisfatório ou em contrário a realidade do beneficiário, este tem direito a requerer a prorrogação do benefício (ao menos para ser reavaliada e em caso positivo ver o benefício prorrogado por um tempo superior) ou a reconsideração (em caso de negativa total ao benefício), requerimentos que podem ser formalizados por telefone 135, no site da previdência – www.mpas.gov.br, ou nas agências.

O próprio Conselho Federal de Medicina (CFM), através da Resolução n.º 1845, reconheceu oficialmente a Perícia Médica como uma área de atuação comum a todas as especialidades médicas, inclusive com certificação emitida pela Sociedade Brasileira de Perícia Médica, para atender a uma reivindicação antiga quanto as perícias médicas realizadas do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS e a falta de padronização nas avaliações.

A presença dos acompanhantes durante a perícia ainda tem sido objeto de censura pelos peritos médicos que tem se recusado a cumprir a norma legal. A entidade nacional inclusive se pronunciou contra a medida de transparência.

Estranhamente ou não, a corporação médica emitiu uma nota pública para criticar também a ordem do Ministério da Previdência de disponibilizar em cada agência e postos, um exemplar do código de ética médico. Inclusive, dentro do INSS, é possível notar que ninguém utiliza os crachás de identificação, às vezes não assinam as próprias decisões e nem identificam seu número de registro no Conselho Federal de Medicina, fatos que dificultam a identificação para as denúncias.

O perito não se dá sequer ao trabalho de fazer as solicitações de procedimentos por escrito, através da Solicitação de Informações ao Médico Assistente (SIMA), forçando o segurado a peregrinar atrás de relatórios e exames contemporâneos. Via sacra que custa ainda mais dinheiro ao segurado, visto que precisa despender dinheiro para custear exames a relatórios, obtidos com celeridade apenas no sistema privado de saúde.

Outra situação que revolta é o jogo de empurra-empurra entre o INSS e a empresas. De um lado, a Autarquia que sabe da doença, mas libera o segurado, de outro lado, a empresa que igualmente tem ciência da doença e justamente por isso também não deseja arcar com as responsabilidade e riscos de um empregado doente/acidentado. O primeiro aduz que aqueles não estão em condições de trabalhar e o outro que não há outras funções adequadas para o retorno ao trabalho.

O caminho da humilhação no INSS obriga muitos trabalhadores a retornarem ao trabalho ainda doentes ou em recuperação do acidente. Mas existe o risco de vida real para o retorno açodado do segurado ao mercado de trabalho:

Consequências para a saúde

“A vida e a saúde do trabalhador estarão em risco. Vou dar um exemplo simples: um trabalhador que reclama de dores no peito terá direito a 30 dias de afastamento, segundo a tabela de repouso, ou seja, será dispensado da perícia. Esta pessoa pode estar com risco de infartar e mesmo assim retornará ao trabalho, podendo efetivamente morrer com o esforço, calor excessivo e stress causado pelas atividades profissionais. Lembremos que mais de 95% dos trabalhadores brasileiros têm que esperar no mínimo 180 dias para fazer exames complementares básicos. Isso vale para toda e qualquer doença”. (site:sindmetalsjc.org.br, acessado em 21/03/2013, às 22:45 horas)

Os benefícios por incapacidade respondem por mais de 50% dos gastos do INSS e a mídia frequentemente traz questionáveis dados negativos sobre o fundo previdenciário no Brasil, mas tais fatos não deveriam servir para justificar a caça aos acidentados tampouco para mascarar interesses obscuros:

...

Governo quer privatizar a Previdência

"O governo segue um caminho errado. Ele culpa o trabalhador pelo seu próprio adoecimento, que é causado pelas condições de vida e de trabalho. Como as pessoas que elaboraram e coordenaram essa proposta [novas regras do INSS] são inteligentes e cultas do ponto vista da saúde pública, suspeito que a intenção é realmente a de privatizar essa área da seguridade social"

(site:sindmetalsjc.org.br, acessado em 21/03/2013, às 22:45 horas)

A perícia médica é um dos problemas mais impactantes no INSS, geralmente relacionada à deficiência na quantidade de analistas previdenciários ou na qualidade deles, vez que muitas vezes as perícias são realizadas por médicos não especialistas na doença ou lesão em análise. Tanto é caótica essa situação que o próprio Conselho de Recursos da Previdência Social tem determinando de pronto, a reanálise da maioria das perícias, quando interposto recurso administrativo pelo segurado.

E, sem contar que a situação precária dos locais das perícias do INSS praticamente obriga os segurados a produzirem todas as provas da doença ou lesão incapacitante previamente, sendo inclusive censurados por alguns peritos quando não os trazem para avaliação.

Com efeito, a insegurança emanada pelas perícias administrativas, ainda amparadas pelas inconstitucionais “altas programadas”, impõem a composição do rol de pedidos de uma maneira a contemplar as imprevisíveis atuações da autarquia. Sobre a inconstitucionalidade da “alta programada” que impõe prazos pré-determinados para a melhora do segurado, a qualquer custo, é de longe, um instituto inconstitucional, que fere os princípios emanados da Constituição, dentre eles o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Profetizar uma data de melhora obrigatória, invertendo o ônus da prova ao beneficiário, contraria todos os estudos médicos conhecidos na atualidade. Aliás, interessante que tal atrocidade advenha de uma Orientação Interna Conjunta 1 DIRBEN/PFE secreta, inacessível, impublicável aos beneficiários da previdência social.

As vítimas do COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), programa deflagrado pelo Ministério da Previdência iniciado em agosto de 2005, com o intuito de reduzir os números de concessões do auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez, cujo pretexto para a criação do instituto inviabilizador era suprimir fraudes na concessão dos benefícios e diminuir gastos com as perícias, nunca receberam indenização ou amparo judicial pelos sofrimentos causados pela “alta programada”. O programa acima ficou conhecido como “Data Certa” e dizimou milhares de benefícios previdenciários, muitos deles mantidos há anos e subitamente cessados.

O INSS já avisou que não se digna a pagar a “revisão dos auxílios”, benefícios por incapacidade, (aposentadorias por invalidez, pensões decorrentes e auxílios doença e acidente) aos segurados no período entre 1999 a 2002. Apesar de reconhecer que o erro abrange o lapso entre 1999 a 2009, atingindo cerca de 491 mil pessoas, a autarquia seguirá a ordem decadencial prevista em Lei, limitando o pagamento do erro apenas a 2002 a 2009.

Os benefícios acidentários não alimentam melhor sorte, visto que os percalços internos (e não previstos em Lei) impostos para o reconhecimento e concessão dessa modalidade desses benefícios acabam por mitigar o direito ao melhor e correto benefício. A ausência de correlação dos acidentes ou doenças com a atividade econômica da empresa, através da utilização do Nexo Técnico Epidemiológico - NTEP (cuja criação visava justamente a facilitação ao reconhecimento destes benefícios acidentários, mas revelou-se largamente utilizada pelo INSS apenas para fiscalização e arrecadação contra as empresas devedoras). A mudança automática e surpresa dos tipos de benefícios, a utilização dos laudos trazidos pelos segurados apenas de forma negativa e a burocracia no preenchimento dos dados do CAT, são outros institutos que deveriam ser revistos para a melhoria das análises médicas, visto que estão na contramão das boas práticas médicas, desvirtuando o papel principal do INSS, o atendimento e assistência aos segurados durante o infortúnio médico incapacitante

No caso do auxílio-acidente, o INSS concede a Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT, valor maior que de uma mera comunicação, conforme se depreende dos artigos 355 a 360 e artigo 160, §7º:

“§ 7º Quando o benefício decorrer de acidente de trabalho, será necessário o preenchimento e encaminhamento da Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT, conforme o disposto no art. 336 do RPS.”(negritado)

Em certa oportunidade, a OAB insurgiu-se contra as perícias realizadas em Cuiabá, com base em denúncias assustadoras:

“A mais grave das denúncias: peritos estão concedendo alta médica a trabalhadores vítimas de acidentes de trabalho sem examiná-los e muito menos ler os laudos que acompanham radiografias, ressonâncias magnéticas, tomografias computadorizadas e outros exames sofisticados. Se alguém reclama e são poucas as pessoas que têm coragem de se insurgirem contra o tratamento que recebem na perícia médica, porque faixas colocadas em pontos estratégicos do setor intimidam os segurados sobre punições a que estão sujeitos se ofenderem servidor público o perito justifica que as altas são programadas pelo INSS através do computador, com base na estimativa do tempo de duração da licença médica...”

(Comissão da OAB encabeça reação contra peritos do INSS em Cuiabá, site: jusbrasil, acessado em 25/03/2013, às 19:57)

Não existem dados oficiais, até mesmo em razão do aspecto sigiloso dos processos disciplinares administrativos dentro dos Conselhos Regionais de Medicina, mas diariamente é possível constatar a insatisfação pelos maus tratos e descaso ocorridos nas avaliações médicas.

Em Cárceres, por exemplo, o Ministério Público Federal teve que intervir através do requerimento de instauração de Inquérito Civil Público, pelas acusações de maus tratos pelos médicos peritos contra diversos usuários do INSS. A má qualidade dos serviços prestados, era realizado mediante tratamento “humilhante e desumano.”

De outro lado, também expõe-se a falta ética e à desobediência ao dever funcional de tratar com urbanidade os segurados dos serviços.

Como forma de sanar o problema, recomenda-se que os médicos peritos sejam submetidos a cursos e treinamentos de conscientização acerca dos deveres e proibições funcionais dos servidores públicos federais; a melhoria do sistema de ouvidoria; a diminuição do protecionismo nas proposituras de processos administrativos disciplinares; o aumento da transparência quanto aos trabalhos realizados pelos servidores do povo e o aumento do rigor em caso de reincidência delitiva.

A humanização das perícias médicas pelo INSS é uma reivindicação histórica, visto que os segurados - trabalhadores acabam por serem vistos e igualados a fraudadores durante o processo de requisição e perícia dos benefícios previdenciários.

Não é incomum que os segurados gravem as conversas realizadas durante o atendimento ou a perícia médica, como prova dos maus tratos. Mas os absurdos e certeza de impunidade são tamanhos, que em alguns casos ocorrem à vista dos demais segurados, nos corredores da Autarquia Previdenciária, tal qual foi exposto no processo julgado perante a 5ª Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região, onde a médica perita havia ofendido a segurada de 83 anos de idade, exposta a situação vexatória, na presença de várias pessoas, que comparou ela a um “caminhão velho”, sendo aquela condenada solidariamente com o INSS à indenização no valor de R$ 10.000,00 à segurada A.P.O.

É improvável reconhecer no país outra instituição que afronte tantos direitos humanos fundamentais como o INSS, álamo para procedimentos humilhantes e vexatórios, muitos deles que acarretam também na falência econômica de diversos segurados e seus dependentes. Tais ilícitos refletem-se nos tribunais, visto que a Autarquia Previdenciária é a maior litigante do Brasil, a frente de bancos ou empresas de telefonia. As melhorias no atendimento e perícias têm ocorrido em doses homeopáticas e as punições são pontuais, sendo que neste contexto por muitos anos ainda veremos no seio das agências do INSS, algo muito próximo aos campos de concentração mais tenebrosos.

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Fontes:

1 - INSS lidera número de litígios na Justiça - http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13874-inss-lidera-numero-de-litigios-na-justica

2 - Lista do INSS - Tempo estimado para recuperação da capacidade funcional baseado em evidências

http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/4_120404-104514-005.pdf

3 - Comissão da OAB encabeça reação contra peritos do INSS em Cuiabá - http://oab-mt.jusbrasil.com.br/noticias/285724/comissao-da-oab-encabeca-reacao-contra-peritos-do-inss-em-cuiaba

4 - Médico denuncia ataques das novas regras do INSS –

http://www.sindmetalsjc.org.br/imprensa/ultimas-noticias/impressao/1061/medico+denuncia+ataques+das+novas+regras+do+inss.htm

O LADO NEGRO DO INSS - A INVIABILIZAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PELA AUTARQUIA FEDERAL

Tue, 19 Feb 2013 20:00:37 +0000

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS inviabiliza ou torna propositalmente difícil e burocrática a concessão do leque de benefícios previstos aos segurados ou seus dependentes.

Historicamente os membros da autarquia federal aprenderam a manejar as normas regulamentadoras, tal como portarias internas, ordens de serviço e instruções normativas, de forma a subverterem o sistema legal brasileiro, invertendo diametralmente o conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas da pirâmide de Hans Kelsen, fazendo emergir mais importância às normas inferiores que as superiores, para a concessão de benefícios como aposentadorias pensões e auxílios.

Dois são os pilares que motivam tais procedimentos pelos seus operadores, o político e a facilidade para as modificações que desejarem. O primeiro leva em consideração que alterações ou reformas na previdência social, notadamente no Regime Geral da Previdência Social - RGPS são extremamente impopulares e geram comoção nacional, tal como ocorreu em 1994 com os reajustes e agora em 2012 com a retomada da reforma da previdência pelo Congresso Nacional. O país possui um pequeno rol de benefícios previstos no INSS, apenas 10 (dez), cujos valores de pagamento advindos dos salários de contribuição e salário de benefício são reduzidos em sua maioria a patamares meramente assistenciais e de sobrevida do indivíduo. E, as reformas representam invariavelmente que direitos previdenciários duramente conquistados serão ceifados dos trabalhadores, por isso o sentimento de revolta da população. Os políticos, por sua natureza, precisam do apreço dos eleitores e o receio de serem estigmatizados por medidas impopulares são pontos que dificultam qualquer alteração no regime previdenciário e a tramitação regular dos projetos.

Tanto que o próprio ex ministro da Previdência, Luiz Marinho, só foi admitir que o INSS indefere benefícios indevidamente e sobrecarrega o Poder Judiciário, no final do mandato:

“O ministro da Previdência, Luiz Marinho, avaliou que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sobrecarrega a Justiça ao indeferir (rejeitar) em excesso processos de concessão de benefícios. Ele disse que determinou providências para reverter esse quadro e avaliou que há uma mudança em curso nesse sentido. ‘Determinei que nós precisamos passar um pente-fino em todas as nossas instruções normativas e portarias, porque o INSS indefere demais e de forma indevida, afirmou.”[1]

A declaração feita em 2008 pelo ex-ministro Marinho expôs um outro lado desta “indústria do indeferimento de benefícios”, a utilização do Poder Judiciário para o não pagamento dos benefícios, contando com a morosidade e complacência daquela. Alguns Juizados Especiais Federais – JEF´s inclusive aparentam ser meras extensões ou “quintais” do INSS.

Essa “indústria do indeferimento” foi desmascarada por completo em 2011, quando o INSS tornou-se o maior litigante nacional segundo pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ[2]

Cumpre lembrar que esta prática é comum nestes postos de atendimento do INSS,conforme estudo do IPEA, sendo que 27,6% das reclamações dos usuários, estão a -burocracia/demora- para receber os benefícios/ e o quesito -muitas exigências - representam 16%[3]

Quanto à facilidade a normatização da forma que os representantes do INSS bem entenderem, é outro problema, visto que os atos administrativos internos ou infra-legais não demandam grande vulto para suas aprovações e os tecnicismos empregados dificultam a compreensão da população.

E, a primeira vista, como não alteram publicamente as redações das normas superiores da Lei n.º 8.213/91, 8.212/91 ou da Constituição de 1988, não geram por conseqüência, impopularidade aos políticos da situação.

Todas as normas infra-legais aos textos mencionados não deveriam reduzir, ampliar ou modificar direitos neles previstos, mas não é o que ocorre na seara previdenciária, sendo rotineiras às maculas as ordens hierarquicamente superiores, quase sempre para reduzirem direitos. Isto quando não são instituídas para inviabilizarem ou tornarem quase impossível a concessão dos benefícios, mediante a apresentação de exigências diversas e complexas, limitação do rol de provas a elementos pré-determinados, requerimentos de documentos complementares aos originais ou de obtenção remota.

Notem que a inviabilização decorre não da alteração da Lei do Plano de Benefícios da Previdência Social, mas de elementos intrínsecos a operacionalização daqueles benefícios frente ao requerimento administrativo.

Dados não oficiais revelam que o número de indeferimentos administrativos de 30% a 80%, dependendo da agencia do INSS. Em Juiz de Fora, 14% dos processos administrativos do INSS estão sem solução, sendo que 26% daquele percentual ainda aguardam decisão superior ao prazo limite de 45 dias.

Em abril de 2012, a assistente técnica educacional Lúcia Maria de Fátima Oliveira, 57 anos, relatou que compareceu inúmeras vezes à agência e não conseguiu atendimento:

"Quero fazer a revisão do meu benefício de acidente de trabalho, mas, para isso, preciso de um tipo de senha. Eles distribuem apenas dez por dia, e os dias de atendimento são terça, quarta e quinta. É preciso ampliar este tipo de serviço." (http://www.tribunademinas.com.br/economia/14-dos-processos-do-inss-est-o-parados-1.1074208, acessado em 20/02/2013)

Um dos instrumentos mais bizarros para a inviabilização dos benefícios previdenciários foi sem dúvida a exigência pelas Instruções Normativas n.º 99/2003, artigo 171, IN n.º 118/2005, artigo 180, IN nº 20/2007, do HISTOGRAMA, representação gráfica dos dados emitidos pelo aparelho utilizado para medição do ruído ou agentes insalubres que fundamentaram os dados do Perfil Profissiográfico Previdenciário. Ocorre que se a maioria das empresas sequer dispõe de medições regulares, quiçá poderiam fornecer dados específicos, especialmente de medições realizadas há 20 ou 30 anos atrás. O documento exigido complementarmente a apresentação do PPP para o reconhecimento do período de atividade urbana ou rural como especial, inviabilizava a conversão daqueles pedidos de especialidade. Tal ordem absurda não foi repetida nas Instruções Normativas seguintes.

São exigidos atualmente dos segurados cerca de 3 a 7 documentos entre PPP e declarações, apenas para o reconhecimento de 1 período de trabalho como especial. Dentre eles, os mencionados no art. 254, §1º da IN 45/10: o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR, Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT, Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, declaração de autenticidade pelo representante legal da empresa sobre o PPP, declaração de vínculo empregatício ou de prestação de serviço do emissor do PPP.

Nem os períodos de atividade urbana ou rural comum escapam a inviabilização, tanto que a despeito do exposto nos artigos 80 (urbana) a 115 (rural), a Autarquia costumeiramente acaba por desconsiderar o exposto na CTPS, passando a requerer, a cada período de averbação, 3 a 4 documentos para efetivar os períodos que bem entender, tais como CPTS, Ficha de Registro, Declaração da Empresa.

A burocracia e lentidão são tão grandes que muitas pessoas quase desistem da busca por seus direitos em sua integralidade. Às vezes transparece até como se fosse intencional tais atos pelos servidores. A informatização não reduziu as filas, apenas escondeu a via sacra virtualmente, tanto que continua praticamente impossível realizar agendamentos todo final de ano. A burocracia informatizada continua, tornando vicioso o avolumento de documentos. Mantendo-se longe do cidadão pela burocracia e lentidão, o INSS acaba por fomentar a intervenção de intermediários ou terceiros que viabilizem e assessorem os segurados, obrigando aqueles a desembolsarem valores com o assessoramento.

O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios que o INSS tenta inviabilizar pela via administrativa, através de avaliações severas nas perícias, denúncias de cotas de concessão e inversão de responsabilidades através de exigência de laudos, exames, atestados e receitas prévias a realização da perícia.

O caminho da humilhação no INSS obriga muitos trabalhadores a retornarem ao trabalho ainda doentes ou em recuperação do acidente.

As vítimas do COPES (Cobertura Previdenciária Estimada), programa deflagrado pelo Ministério da Previdência iniciado em agosto de 2005, com o intuito de reduzir os números de concessões dos auxílio-doença, auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez, cujo pretexto para a criação do instituto inviabilizador era suprimir fraudes na concessão dos benefícios e diminuir gastos com as perícias. O programa acima ficou conhecido como “Data Certa” e dizimou milhares de benefícios previdenciários, muitos deles mantidos há anos e subitamente cessados.

No auxílio reclusão, a surpresa impeditiva recai sobre a limitação do benefício ao último salário do preso, desconsiderando-se as demais contribuições, num teto formulado pela própria Autarquia previdenciária, bem como na obrigatoriedade da obtenção de todo o ciclo de transferência do recluso durante o período do requerimento. O salário-família e maternidade seguem limitadores do mesmo gênero para suas concessões.

A Pensão por Morte é exemplar para mostrar a inviabilização proposital pelo INSS dos benefícios previdenciários, porquanto consideram taxativo o rol de documentos constantes no Decreto n.º 3.048/99, artigo 22,§3º e artigo 46, IN 45/10, bem como impõem a vinda de ao menos 3 (três) deles, a saber: I - certidão de nascimento de filho havido em comum; II - certidão de casamento religioso; III - declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente; IV - disposições testamentárias; V - declaração especial feita perante tabelião; VI - prova de mesmo domicílio; VII - prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil; VIII - procuração ou fiança reciprocamente outorgada; IX - conta bancária conjunta; X - registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado; XI - anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados; XII - apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária; XIII - ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável; XIV - escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente; XV - declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos.

Pior, denota que se insurge a própria base legal estipulada no ordenamento jurídico brasileiro ao limitar ou taxar como definido o rol de documentos para o reconhecimento do direito ao benefício pelo dependente, atingindo o patrimônio jurídico adquirido e os meios de produção de provas pelo Poder Judiciário.

O Benefício de Prestação Continuada – BCP, conhecido como LOAS, sofre com a criação interna do INSS sobre a definição de “renda”. A Autarquia leva em consideração apenas a receita do núcleo familiar ao invés de descontar as despesas com serviços essenciais e habituais, bem como inclui na apuração do valor total da “renda”, praticamente qualquer pessoa que residir no mesmo local que o segurado.

A burocracia interna ainda atrapalha os empreendedores individuais e, quase a metade não consegue terminar o processo de formalização da inscrição corretamente. A FENACON aponta que apenas 57% das pessoas conseguem finalizar o procedimento para obter o CNPJ. Sem contar que o nível de detalhamento e a complexidade legal dos processos atravanca a realização de negócios.

O questionável “déficit da previdência” não serve como justificativa para o traspasse de direitos assegurados desde a Constituição e nem para que as pessoas fechem os olhos para os desvios de verbas do fundo previdenciário para o pagamento de fins totalmente destituídos do RGPS.

Todos esses apontamentos estão na contramão da obrigatoriedade da destinação do melhor benefício e orientação nesse sentido. Trazido à baila neste entendimento da JR/CRPS. Confira:

JR/CRPS - Enunciado nº 5

Referência: Art. 1º do RBPS (Dec. 61/92).

Remissão: Prejulgado nº1.

"A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”

A primeira alteração para a autarquia previdenciária ocorreu apenas com a inclusão do 4º§, art. 458, da IN 20/07:

“Art. 458. Caso o segurado requeira novo benefício, poderá ser utilizada a documentação de processo anterior que tenha sido indeferido, cancelado ou cessado, ressalvados os benefícios processados em meio virtual, desde que complemente, se for o caso, a documentação necessária para o despacho conclusivo.”

“§ 4º A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.”

Nesse trilhar, é também o entendimento do insigne Professor Wladimir Novaes Martinez, profundo conhecedor do Direito Previdenciário, para o qual a Previdência Social deve assegurar o melhor benefício aos seus segurados. Confira trechos de artigo publicado na Revista de Previdência Social, editada pela Ltr, em março de 2006 sob o título “Direito Adquirido a melhor prestação”:

“Por ser muito antigo, mas não anacrônico, uma vez que ainda e sempre inserido no contexto científico do Direito Previdenciário, jovens estudiosos talvez ignorem o Prejulgado n. 1 da Portaria MTPS n. 3.286/73; “ Constituindo-se uma das finalidades primordiais da previdência social assegurar os meios indispensáveis de manutenção do segurado, nos casos legalmente previstos, deve resultar, sempre que ele venha a implementar as condições para adquirir o direito a um ou a outro benefício, na aplicação do dispositivo mais benéfico, e na obrigatoriedade de o Instituto segurador orienta-lo, nesse sentido” (DOU de 8.10.73).

Aos que se sentirem prejudicados pelos atos praticados dentro da Autarquia Federal, a responsabilidade civil pela negativa ao benefício, especialmente por sua inviabilização administrativa, deve ser entendida como o dever de indenizar pessoa física ou jurídica pelos danos, materiais ou morais, causados a esta em decorrência de conduta danosa, gerando o direito ao ressarcimento perante a Justiça Federal.

Independentemente da motivação que leva os representantes do INSS a instituírem manobras inviabilizadoras a concessão dos benefícios previdenciários, o Poder Judiciário não deveria ser complacente aos ditames impostos ou subversões criadas contra o ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de macular todo o sistema legal, gerando insegurança jurídica até interferência de poderes, sustentáculos dos regimes democráticos, mas principalmente porque afetam injustamente milhões de segurados e dependentes do RGPS.

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Fontes:

1 - Tribunal Nacional de Uniformização – TNU

2 - Ministério da Previdência e Assistência Social. Secretaria de Previdência Social, Previdência e Estabilidade Social -Curso Formadores em Previdência Social, Série Estudos, 2ª Edição, Volume 7, 2001, pág. 30, 1ª tabela.

3 - Entrevista do ex Ministro da Previdência Social Luiz Marinho para a Agência Brasil10 no dia 12 de março de 2008

4 - INSS lidera número de litígios na Justiça - http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13874-inss-lidera-numero-de-litigios-na-justica

[1] Entrevista do ex Ministro da Previdência Social Luiz Marinho para a Agência Brasil10 no dia 12 de março de 2008

[2] INSS lidera número de litígios na Justiça - http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13874-inss-lidera-numero-de-litigios-na-justica

[3] Ministério da Previdência e Assistência Social. Secretaria de Previdência Social, Previdência e Estabilidade Social -Curso Formadores em Previdência Social, Série Estudos, 2ª Edição, Volume 7, 2001, pág. 30, 1ª tabela.

A LEI DA FICHA LIMPA E A REVOLUÇÃO ELEITORAL

Sun, 10 Feb 2013 11:02:07 +0000

Diversos setores da sociedade civil brasileira mobilizaram-se, nos anos de 1996 e 1997, através da campanha “Combatendo a corrupção eleitoral”, com o objetivo de punir os políticos que malfadaram a administração pública, aumentar a idoneidade dos candidatos e combater a corrupção no país. Em abril de 2008, o movimento ganhou força com a chamada “Campanha Ficha Limpa”, liderada pelo Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral – MCCE.

A pressão da sociedade fez nascer o Projeto de Lei de Iniciativa Popular n.º 519/09, que conseguiu reunir cerca de 1,3 milhão de assinaturas, estabelecia critérios rígidos e impeditivos aos candidatos que pretendiam retornar a algum cargo público, através da Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990 – Lei das Inelegibilidades. E, em 04 de junho de 2010, o projeto foi sancionado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, na Lei Complementar n.º 135/2010, a alcunhada Lei da Ficha Limpa.

A Lei da Ficha Limpa dividiu opiniões e foi levada a julgamento no Supremo Tribunal Federal – STF, que reafirmou a legalidade do texto integral, com aplicação apenas a partir das eleições de outubro de 2012, vez que prevaleceu naquele tribunal a observância estrita ao princípio da legalidade e segurança jurídica.

Dentre as Ações Diretas de Constitucionalidade propostas, a linha defendida na ADC 30, a Lei da Ficha Limpa foi no sentido que a lei não fere os princípios da razoabilidade ou proporcionalidade, bem como sua aplicação a atos anteriores ofende os incisos XXXVI e XLdo artigo 5º da Constituição Federal, porque veio a estabelecer novas hipóteses de inelegibilidade, neste ponto decorre a constitucionalidade das alíneas c, d, e, f, g, h, j, k, l, m, n, o, p e q, todos do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar 64/90, com a redação dada pela Lei Complementar 135/2010.

Reza o artigo 5º:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)

LVI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (...)”

Contudo, o processo penal e eleitoral são independentes e possuem procedimentos diferenciados e se dedicam a fins diversos, não se relacionando o segundo, diretamente com o dispositivo Constitucional, ao menos neste ponto. Prioriza-se a vida pregressa regrada e a tutela coletiva. E, no contexto de registro de candidatura, os Princípios de Probidade Administrativa e Moralidade pública se elevam em detrimento ao da Inocência, ante ao sopesamento de relevância frente à sociedade. E, nenhuma liberdade pública é absoluta.

Um dos maiores questionamentos a nova Lei reside na avaliação de fatos pretéritos, vez que a Lei não pode retroagir para atingir fatos já ocorridos. Contudo, o momento para verificação é o das eleições, no ato do registro da candidatura e, não se trata de retroatividade da lei e sim cumprimento de determinações legais em relação ao ato de registro. A mesma justificativa foi utilizada para a declaração de constitucionalidade da imposição de inelegibilidade não ser caracterizada como pena de cassação de direitos políticos, vez que aquele trata-se de requisito de elegibilidade e não sanção. Também restou prejudicada a argüição de afetação da soberania popular, pela seleção prévia dos candidatos, visto que ocorre exatamente o oposto, a valorização da soberania popular pela exigência de probidade e moralidade administrativa do art. 1º, inciso I, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

O Ministro Ricardo Lewandowski que foi um dos maiores defensores da Lei da Ficha Limpa, inclusive utilizou o Tribunal Superior Eleitoral – TSE, para a aplicabilidade daquela ainda em 2010 (apesar de vencido neste ponto, assim como os votos de Joaquim Barbosa e Ayres Britto), destacou que:

“Ao aprovar a Lei da Ficha Limpa, o legislador buscou proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato e a normalidade e legitimidade das eleições. Quando estabeleceu novas hipóteses de inelegibilidade, a Lei Complementar 135/10 apenas cumpriu comando previsto na Constituição, que fixou a obrigação de considerar a vida pregressa dos candidatos para que se permita ou não a sua candidatura.”³

No mesmo sentido, Dalmo de Abreu Dallari afirma que:

“Outra alegação é que a aplicação da Lei da Ficha Limpa a situações estabelecidas anteriormente seria contrária à regra constitucional que proíbe a retroatividade. Também nesse caso está ocorrendo um equívoco. De fato, a Constituição proíbe a aplicação retroativa da lei penal, encontrando-se essa interdição em disposição expressa do artigo 5º, inciso XL, segundo o qual ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Ora, não há como confundir uma lei que estabelece condições de inelegibilidade, uma lei sobre as condições para o exercício de direitos políticos, com uma lei penal. Veja-se que a própria Constituição, no já referido artigo 14, parágrafo 9º, manda que seja considerada a vida pregressa do candidato, ou seja, o que ele fez no passado, para avaliação de suas condições de elegibilidade. Assim, pois, não ocorre a alegada inconstitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, porque ela não fixa pena, mas apenas torna explícito um dos aspectos da vida pregressa que podem gerar a inelegibilidade” (www.observatoriodaimprensa.com.br, acesso em 21/9/2010)

Não há como desconsiderar totalmente os questionamentos feitos pelos opositores da nova Lei, visto que garantias históricas e fundamentais como o da retroatividade legal e inocência foram efetivamente relativizados em prol da sistemática de adequação a realidade eleitoral e superação da lentidão do Poder Judiciário. O clamor popular ou mesmo a relevância da nova Lei não deveriam ter feito transbordar tais preceitos constitucionais, ainda que para benefício imediato do povo brasileiro, vez que os efeitos desta relativização podem ter repercussão negativa nas diversas searas do direito ou iniciar um precedente perigoso dentro do próprio sistema eleitoral.

De qualquer sorte, o novo filtro da política brasileira tem sido ampliada em vários municípios, que alteraram às respectivas Leis Orgânicas, instituindo a Ficha Limpa Municipal, tal como ocorreu em São Paulo e no Rio de Janeiro, estendendo os impeditivos ao reingresso também as demais pessoas ligadas à administração pública, sejam servidores, detentores de cargos comissionados ou empregados da administração direta ou indireta do município. Alguns governadores, tal como o André Puccinelli do Mato Grosso do Sul, também tem sinalizado o interesse na ampliação em âmbito estadual.

É o inicio de uma reforma política, com ares de verdadeira revolução eleitoral, nas eleições de 2012, o Tribunal Superior Eleitoral recebeu 3.366 recursos consubstanciados na Lei de Ficha Limpa e julgou 2.971⁵. O tribunal não resumiu o resultado desses julgamentos, porque ainda cabiam recursos. O Estado com mais candidatos barrados pela ficha limpa é o Ceará, com 209 casos (62 candidatos a prefeito; 49 a vice, e 98 a vereador), seguido de Minas Gerais, com 152 enquadramentos.

Em Campinas - SP os impugnados foram: Fernando Vaz Pupo (PCdoB), Leonice Alves Da Paz (PDT), Petterson Prado (PMDB), Dario Jorge Giolo Saadi (PMDB), Paulo Eduardo Moreira Rodrigues Da Silva (PSDB). E na cidade de Leme – SP, Fernando Tadeu Pommer Arrais (PSD) e recentemente Sérgio Luiz Dellai (PV).

Em mais de 50 municípios haverão novas eleições, porque os candidatos eleitos para a prefeitura tiveram a candidatura barrada por serem considerados “ficha suja”.

A Lei da Ficha Limpa impede a candidatura de políticos condenados criminalmente por órgão colegiado e aumenta de três para oito anos o período de inelegibilidade dos candidatos após o cumprimento da pena.

A decisão deve ter transitado em julgado, fazendo emergir a coisa julgada (art. 20, da Lei de Improbidade) ou ter sido proferida por órgão colegiado (tribunal, por maioria ou por unanimidade).

Vários são os requisitos para a incidência da restrição legal, dentre os requisitos gerais para a incidência da Lei da Ficha Limpa: a) condenação pela prática de ato doloso de improbidade administrativa; b) que haja enriquecimento ilícito (de qualquer dos envolvidos), ou lesão ao patrimônio público e; c) que tenha sido imposta a pena de suspensão de direitos políticos ao interessado.

Dentre as hipóteses específicas de impedimento estão: condenação criminal (crime contra a economia popular, administração pública e a patrimônio público, contra o patrimônio privado, sistema financeiro, mercado de capitais e os casos de falência, meio ambiente, saúde pública, eleitorais cominadas em pena privativa de liberdade, abuso de autoridade, lavagem ou ocultação de bens, de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos, de redução à condição análoga à de escravo, contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando); rejeição de contas (a rejeição das contas políticas, as contas técnicas, ou contas de gestão); renúncia (O mandatário que renuncia após ter sido protocolada uma denúncia capaz de lavar à sua cassação fica atingido pela lei); quebra de decoro parlamentar; chefes do executivo cassados; aposentadoria compulsórias (Magistrados e membros do Ministério Público aposentados compulsoriamente ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar em razão de processo administrativo disciplinar ficam inelegíveis); Praticantes de abuso de poder político, econômico ou dos meios de comunicação; Expulsos por conselhos profissionais; Improbidade administrativa (Condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito); Servidores demitidos; Realizadores de doações ilegais. A simulação do vínculo conjugal ou seu rompimento para burlar a inelegibilidade de parentes é outro caso de impedimento eleitoral, mas era reduzida aos cargos de prefeito, governador e presidente da República.

A Lei da Ficha Limpa quando comparada a Lei de Improbidade Administrativa, traz duas questões conflitantes que deverão ser dirimidas pelo Poder Judiciário, ora a necessidade da cumulação, segundo o texto legal, de lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito ora a alteração da qualificação dos fatos pela Justiça Federal quando a condenação pela Justiça Estadual não os tiver feito, no tocante a lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

Mas na maioria dos processos, as causas de inelegibilidade ocorrem com a sentença transitada em julgado ou condenação por colegiado, incluído o crime de corrupção eleitoral, inclusive compra de votos, prática de caixa dois ou conduta proibida em campanhas para os que já são agentes públicos, que impliquem em cassação do registro ou diploma, em julgamento da Justiça Eleitoral. E, os que forem condenados por ato doloso de improbidade administrativa com lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

O primeiro candidato à vice de Jonas Donizette a prefeitura de Campinas no interior de São Paulo, pela coligação “Toda Força Para Campinas”, era Paulo Eduardo Rodrigues, o Paulão da Unicamp, que foi obrigado a renunciar ao cargo para não prejudicar a candidatura daquele. Isto porque sopesava a acusação de cometer irregularidades que acarretaram um prejuízo de R$ 931 mil ao tesouro nacional. O candidato se defendeu, entretanto, afirmando que a cifra, na verdade, refere-se a uma receita extra (um lucro) obtido pela instituição no período de oito anos e que não houve dolo.

Na sessão de 05/02/2013, o Tribunal Regional Eleitoral (TRE-SP), acolhendo parecer da Procuradoria Regional Eleitoral em São Paulo (PRE-SP), cassou o registro de candidatura dos candidatos mais votados para prefeito e vice-prefeito do município de Leme-SP, respectivamente, Sérgio Luiz Dellai (conhecido como "Lema") e Evanildo dos Santos Brito ("Didio"). Enquanto diretor da SAECIL, havia criado o benefício da “tarifa social” de água e esgoto, fornecendo 50% de desconto na tarifa as famílias agraciadas pelo Bolsa Família, em menos de 1 ano das eleições e divulgado amplamente pela mídia local. A Procuradoria entendeu que houve violação ao disposto no inciso IV e no § 10 do art. 73 da Lei das Eleições (Lei n.º 9.504/97), incorrendo em utilização da máquina pública para auferir vantagens indevidas durante a campanha. A decisão condenou o ex-prefeito por abuso de poder econômico, conforme art. 22, inciso XIV, da Lei da Inelegibilidade (Lei n.º 64/90).

A Lei da Ficha Limpa vem sendo utilizada também pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo para barrar candidatos que tentaram substituir outros de última hora durante o período eleitoral. Os dois últimos casos, das cidades de Valentim Gentil e Nova Independência, se somam aos de Euclides da Cunha Paulista, Viradouro, Macedônia e Paulínia, Edson Moura Júnior (PMDB), filho do ex-prefeito Edson Moura (PMDB). As decisões ainda são passíveis de recurso e devem seguir para o Tribunal Superior Eleitoral, mas consolidam a jurisprudência do TRE-SP sobre o assunto.

O art. 13, da Lei n.º 9.504/97, dispõe que:

Art. 13. É facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado.

§ 1^o A escolha do substituto far-se-á na forma estabelecida no estatuto do partido a que pertencer o substituído, e o registro deverá ser requerido até 10 (dez) dias contados do fato ou da notificação do partido da decisão judicial que deu origem à substituição. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2º Nas eleições majoritárias, se o candidato for de coligação, a substituição deverá fazer-se por decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos de direção dos partidos coligados, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência.

§ 3º Nas eleições proporcionais, a substituição só se efetivará se o novo pedido for apresentado até sessenta dias antes do pleito.

O aparente permissivo legal citado acima - a substituição a qualquer tempo antes das eleições - não deve permitir levar o eleitor a erro ou engano quanto candidato em concorrência, maculando o processo eleitoral, tampouco levar a caracterização do abuso de direito e fraude à lei.

Com base na Lei n.º 12.527/2011, a Lei de Acesso à Informação, o TSE passou a determinar que o nome dos doadores de campanha fosse informado ao público durante o processo eleitoral, fato que aumenta a fiscalização sobre os candidatos e ajuda na promoção das impugnações.

Foram anulados votos recebidos de quase 6 mil políticos. PMDB, PT e PSDB são os partidos com mais barrados. Dentre alguns exemplos estão: Osasco (SP) Celso Antonio Giglio (PSDB), Criciúma (SC) Clesio Salvaro (PSDB), Novo Hamburgo (RS) Tarcísio João Zimmermann (PT), Cabo Frio (RJ) Alair Francisco Corrêa (PP), Joinvile (SC) Carlito Merss (PT), Gravataí (RS) Daniel Luiz Bordignon (PT), Limeira (SP) Lusenrique Quintal (PSD), Guarapari (ES), Edson Figueiredo Magalhães (PSD), Passo Fundo (RS) Osvaldo Gomes (PMDB), Campos dos Goytacazes (RJ)Arnaldo França Vianna (PDT).

Alguns políticos como José Genuíno, Delúbio Soares, José Dirceu ainda tentam confrontar os aspectos formais e materiais da Lei da Ficha Limpa, tentando se sustentar em novos cargos públicos, mas a sociedade tem dado mostras da repercussão negativa destas afrontas à nova democracia eleitoral.

O pedido de efeito suspensivo também ganhou outra conotação com a Lei da ficha limpa, vez que pode ser requerido contra a decisão colegiada, mas importará em preferência na tramitação e julgamento do processo. Se negado, será cancelado o registro da candidatura ou o diploma do eleito. Tal medida só não terá preferência ao Mandado de Segurança e ao Habeas Corpus.

Os processos onde a acusação resida em abuso de poder econômico passaram a ter prioridade dentro do Ministério Público e na Justiça Eleitoral, exceto de Habeas Corpus e Mandado de Segurança. As polícias judiciárias, os órgãos da Receita, os Tribunais de Contas, o Banco Central e o Conselho de Atividade Financeira fornecem uma ajuda adicional na apuração dos delitos relacionados às eleições.

As alterações trazidas pela Lei da Ficha Limpa representaram uma verdadeira revolução eleitoral, poderosa arma de depuração da política brasileira. O cenário político brasileiro começa a ser reformado, vitória de uma sociedade mais participante, consciente e fiscalizadora. Os “donos do poder” começaram a sofrer as primeiras baixas e o tapetão judicial que ocorria até a publicação da Lei Complementar n.º 135/2010 resta prejudicado. O TSE e os TRE´s de todo Brasil tem aplicado de forma rígida e eficaz, na maioria dos casos, a nova lei. O reflexo positivo foi imediato na formulação das chapas para as eleições de 2012 e o caráter educacional terá efeitos em poucos anos, sem contar a valorização do voto do eleitorado, pela exigência de ética e moralidade no trato da gestão administrativa quando no exercício de algum cargo público.

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Fontes:

Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990 – Lei das Inelegibilidades.

Lei Complementar n.º 135/2010, de 04 de Junho de 2010 – Lei da Ficha Limpa

1 - Tribunal Superior Eleitoral

2 - ABRACCI & MCCE - www.fichalimpa.org.br

3 – Conjur - http://www.conjur.com.br/2010-set-26/leia-voto-lewandowski-lei-ficha-limpa

4 – Uol - http://congressoemfoco.uol.com.br

5 – Câmara dos Deputados - A Lei da Ficha Limpa: uma revolução eleitoral - Bloco 2 - http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/REPORTAGEM-ESPECIAL/434831-A-LEI-DA-FICHA-LIMPA-UMA-REVOLUCAO-ELEITORAL---BLOCO-2.html

6 - www.observatoriodaimprensa.com.br

O DANO MORAL E O DIREITO DE RESPOSTA NA JUSTIÇA ELEITORAL

Thu, 02 Aug 2012 17:29:15 +0000

Com o avizinhamento das eleições de 2012 para prefeito e vereador, já é possível notar o surgimento de declarações verbais, documentos e imagens que caracterizam crimes contra a honra, injúria, difamação e calúnia, tipos penais previstos tanto no Código Penal quanto na seara Eleitoral. A previsão deles nos códigos mencionados possuem a função de tutelar e proteger a imagem e honra do candidato ou partido político.

A liberdade de informação prevista no art. 220 da Constituição Federal de 1988, combinado com os incisos IV, XII e XIV do art. 5º do mesmo codex, dispõe que a manifestação do pensamento, criação, expressão e informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na própria Constituição.

Apenas na democracia é necessário a criação de mecanismos que viabilizem a recomposição dos danos morais causados pela seara eleitoral e o tratamento igualitário entre os candidatos.

É natural que os indivíduos que participam do processo eleitoral possuem expectativas e ideologias próprias, sendo que no calor do embate político, envolvem-se em discussões acirradas e fervorosas que extrapolam um ambiente normal de exposição de idéias, não sendo raro ou mesmo incomum que ocorram afirmações que atingem o “direito da personalidade”. E, para os casos extremos, existe a incidência da Lei Eleitoral para nortear o ambiente das eleições e devolver através da recomposição pecuniária e do direito de resposta o equilíbrio entre os conflitantes e o status quo ante.

Mas existe uma diferença entre liberdade de expressão e direito à informação, sendo o primeiro um direito assegurado na Constituição, o segundo um direito coletivo. O “animus injuriandi” é outra fator fundamental na análise dos fatos.

A razoabilidade e proporcionalidade são outros princípios que devem imperar no sopesamento para a possibilidade de imputação da infração, porquanto se nenhum tipo de crítica ou de fato potencialmente ofensivo à honra pudesse ser divulgado, seria esvaziado a própria garantia de liberdade de expressão e o desenvolvimento da democracia. Não são poucos os autores que alertam para o perigo da beatificação dos políticos pela censura, que usam o Poder Público como mola ou mero joguete de interesses obscuros. Assim, as críticas sérias e sem excessos de linguagem, pautada em fundamentos, fatos e fontes sólidas, devem ser protegidas, até mesmo como garantia basilar do Estado Democrático de Direito.

A salvaguarda da honra abrange tanto a reputação do indivíduo perante a sociedade (aspecto objetivo), quanto sua auto-estima (aspecto subjetivo).

No Código Penal, encontram-se nos artigos 138 a 140:

“Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:”

“Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:”

“Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:”

Assim, as duas primeiras teriam afetação objetiva a reputação e imagem atingidas, a última de forma subjetiva a consciência do candidato.

E, tendo em vista o conhecido ambiente conturbado que o período eleitoral sempre fomentou a divulgação e propagação desses materiais criminosos, ainda em 65 os legisladores resolveram regulamentar os crimes contra a honra também na legislação eleitoral. E, como esses crimes foram aditivados pelas redes sociais e a facilidade na montagem e confecção daqueles, o tema recebe destaque.

A Lei n.° 4737 de 15 de julho de 1965, que instituiu o Código Eleitoral prevê nos artigos 324 a 326 que:

“Art. 243. Não será tolerada propaganda:

IX - que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública.

O parágrafo primeiro assegura o direito à obtenção da indenização ainda que não seja promovida a ação criminal, imputando inclusive ao partido político a responsabilidade solidária, dependendo da relação com os fatos e/ou com os agentes ofensores:

§ 1º O ofendido por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá demandar, no Juízo Civil a reparação do dano moral respondendo por êste o ofensor e, solidariamente, o partido político dêste, quando responsável por ação ou omissão a quem que favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para êle.

§ 2º No que couber aplicar-se-ão na reparação do dano moral, referido no parágrafo anterior, os artigos. 81 a 88 da Lei nº 4117, de 27/08/1962. (Incluído pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966)

O doutrinador Carlos Alberto Bittar, aduz que: "qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria violação da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)" (Reparação civil por danos morais, RT, 1992, p. 41)”.

Em destaque o voto proferido no REsp 270.730, pela Ministra Nancy Andrighi, do STJ, ao asseverar, in verbis:

“a amplitude de que se utilizou o legislador, no art. 5º., inc. X da CF/88, deixou claro que a expressão ‘moral’, que qualifica o substantivo dano, não se restringe àquilo que é digno ou virtuoso de acordo com as regras de convivência social. É possível a concretização do dano moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. A alma de cada um tem suas fragilidades próprias. Por isso, a sábia doutrina concebeu uma divisão no conceito de honorabilidade: honra objetiva, a opinião moral, social, profissional, religiosa que os outros têm sobre aquele indivíduo, e, honra subjetiva, a opinião que o indivíduo tem de si próprio. Uma vez vulnerado, por ato ilícito alheio, o limite valoração que exigimos de nós mesmos, surge o dever de compensar o sofrimento psíquico que o fato nos causar. É a norma jurídica incidindo sobre o acontecimento íntimo que se concretiza no mais recôndito da alma humana, mas o que o direito moderno sente orgulho de abarcar, pois somente uma compreensão madura pode ter direito reparável, com tamanha abstratividade” (grifado).

O Código Eleitoral inicia as reprimendas com a calúnia:

“Art. 324. Caluniar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa.

§ 1° Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido, não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.”

Segue com a difamação:

“Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa.

Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.”

E termina coma injúria e suas exceções:

“Art. 326. Injuriar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

§ 1º O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção de três meses a um ano e pagamento de 5 a 20 dias-multa, além das penas correspondentes à violência prevista no Código Penal.

“Art. 327. As penas cominadas nos artigos. 324, 325 e 326, aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro;

II - contra funcionário público, em razão de suas funções;

III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da ofensa.”

A divulgação de pesquisa eleitoral fraudulenta (art. 33, § § 3º e 4º c/c art 35 da Lei das Eleições), ainda é prática comum no período eleitoral e igualmente passível de ressarcimento aos prejudicados, sem prejuízos das multas eleitorais pertinentes.

A divulgação de fatos inverídicos é outra vertente que permeia os ilícitos eleitorais contra a honra:

“Art. 323. Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inveridicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado:

Pena - detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa.

Parágrafo único. A pena é agravada se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão.”

A similaridade entre os textos do Código Penal e o Eleitoral, a exceção das expressões específicas ao direito eleitoral: na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, aponta que os tipos penais atuarão praticamente da mesma forma, mas no caso as infrações cometidas no âmbito eleitoral, deverão guardar relação direta com propagandas eleitorais ou para obter vantagem eleitoral indireta.

Outro ponto relevante quanto à distinção entre os crimes previstos naqueles Códigos, reside no fato que no Código Penal referem-se à lesão de direito particular, promovida como ação penal privada (art. 145 do CP), mediante queixa do ofendido, enquanto no Código Eleitoral o interesse tutelado é mais amplo, abrangendo além da honra os direitos públicos subjetivos do eleitorado, promovidos através de ação penal pública incondicionada (art. 355 do CE), dada a afetação do Estado Democrático de Direito.

Tanto é clara essa distinção que o juiz federal Marllon Souza abriu prazo, de forma sábia e pioneira no país, para que os 11,5 mil eleitores de Santo Antônio do Levenger - Mato Grosso pudessem requerer indenização por danos morais, contra o prefeito Faustino Dias Neto do DEM, cassado após eleição municipal anulada por compra de votos.

Dado os crimes em xeque serem eminentemente de menor potencial ofensivo, a competência para o julgamento é do Juizado Especial Criminal, conforme previsão da Lei n.° 9.09/95 ou da Lei n.° 10.259/01, cujas aplicabilidades destinam-se também aos crimes eleitorais, conforme a conduta.

Na órbita da reparação, o direito de resposta é uma das garantias igualmente previstas na Carta Maior, conforme art. 5º, V:

"V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da

indenização por dano material, moral ou à imagem".

O direito a resposta é o cotejo ao agravo, garantia da pessoa ofendida ao respectivo desagravo pelos meios utilizados pelo primeiro.

No âmbito eleitoral, o diploma legal que rege as eleições, ao se referir à propaganda ilícita no art. 243, assegurou o direito de resposta "a quem for injuriado, difamado ou caluniado através da imprensa, rádio, televisão, ou alto-falante, aplicando-se, no que couber, os arts. 90 e 96 da Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962".

Tornou-se claro, especialmente pelos últimos escândalos envolvendo das grandes mídias brasileiras, que a imprensa efetivamente representa um dos poderes atuantes na sociedade e, no período eleitoral, sua atuação ganha relevo, eclodindo no abuso de comunicação por algumas entidades e jornalistas.

A Lei n.° 9.504 de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, deixa claro o direito de resposta ao ofendido:

“Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.”

O direito de resposta foi incluído ao texto legal em 66, assegurando ao ofendido, conter o abalo a imagem e honra, pelo meio utilizado pelo ofensor ou conforme a necessidade:

§ 3º É assegurado o direito de resposta a quem fôr, injuriado difamado ou caluniado através da imprensa rádio, televisão, ou alto-falante, aplicando-se, no que couber, os artigos. 90 e 96 da Lei nº 4117, de 27/08/1962. (Incluído pela Lei nº 4.961, de 4.5.1966)

A questão eleva-se aos ataques a imagem ou honra dos candidatos ou partidos para ganhar relevo sobre o próprio agressor, seus patrocinadores ou beneficiados, porquanto pessoas que não conseguem conviver em sociedade, respeitando direitos naturais dos seus adversários, será incapaz de aceitar qualquer política democrática e naturalmente embasada em opiniões e desejos contrários, pautando sua carreira política em achaque moral censurável.

Há que se lembrar que o Código Eleitoral foi publicado em 1965, durante o regime militar, onde se previa a além da indenização pecuniária como ressarcimento do dano moral, também o direito de resposta ao ofendido, independentemente (não de forma absoluta) da ação penal. Também era costume, a pré-determinação dos valores indenizatórios, do percentual mínimo ao máximo, a chamada tarifação do dano moral.

Ao menos esses parâmetros, até então previstos nos arts. 81 a 88 da Lei n.º 4.117 de 27 de agosto de 1962, foram revogados pelo art. 3º do Decreto Lei n.º 236/1967

Colaciona-se a jurisprudência abaixo como exemplo de demanda envolvendo o ressarcimento por danos morais a candidato ofendido por panfleto político:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OFENSAS À HONRA PESSOAL PUBLICADAS EM PANFLETO POLÍTICO. Ofensas à honra pessoal de vereador, publicadas em panfleto político-partidário, geram danos morais. Dano moral é reputado como sendo a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo da normalidade, interfere no comportamento psicológico do indivíduo, causando aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. No momento em que são divulgadas afirmações ofensivas em panfleto de partido político, resta caracterizada a violação à imagem e à honra. Essa violação induvidosamente feriu a intimidade do autor, na medida em que violou seus direitos subjetivos privados. A ofensa alcançou o complexo das relações sociais do demandante, vindo a atingir os chamados direitos da personalidade, especialmente sua integridade moral, componentes de sua esfera íntima, os quais se encontram protegidos pelo art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal. Considerando-se as peculiaridades do caso concreto, os parâmetros utilizados na doutrina e na jurisprudência, o montante de 20 salários mínimos nacionais, a título de indenização por danos morais, mostra-se adequado. Deram provimento ao apelo. (TJ/RS – Apelação Cível, 9ª Câmara, Processo nº 70006885933, Relator Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgado em 22/03/2006)

Os membros do partido político agindo em nome da sigla e em defesa dos seus interesses também são partes legítimas para figurarem como réus solidários na ação indenizatória. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, em entendimento unânime da 10ª Câmara Cível condenou o Partido dos Trabalhadores –PT, a indenizar em R$ 9.000,00 mil reais um homem caluniado por partidários, que o acusaram de compra de votos mediante entrega de saco de cimentos. (Processo n.º 70014374771)

Com o aprimoramento e desenvolvimento das ferramentas de montagens e personalização de imagens (photoshop), atrelada à rapidez e abrangência das redes sociais (facebook, twitter, blog´s), o que se tem visto em Campinas e no restante do país, é o uso desenfreado e criminoso de imagens dos candidatos em montagens difamatórias, que são objetos de reparação no Poder Judiciário:

USO INDEVIDO DE IMAGEM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Folheto de propaganda eleitoral do réu (então candidato a prefeito de Osasco) contendo fotografia da autora e dizeres a ela atribuídos (e por ela negados) (o que afasta a alegada- Ausência de autorização desta última para tal veiculação - Finalidade institucional) Configuração - Indenização devida Desnecessidade de demonstração dos prejuízos, que residem na própria utilização indevida da imagem - Proteção constitucional do direito à imagem dá ensejo aos pleitos indenizatórios postulados na exordial (artigo 5º, X, da CF/88) Precedentes - Fixação em 20 salários mínimos Montante que não se mostra excessivo e atende à finalidade da indenização, não ensejando, de outra parte, o enriquecimento indevido da autora Sentença mantida Recurso improvido.5ºXCF/88

(389141020088260405 SP 0038914-10.2008.8.26.0405, Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 29/09/2011, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/09/2011)

Mas isso não se traduz automaticamente em crime na internet, como visto abaixo:

“REPARAÇÃO DE DANOS PUBLICAÇÃO. ARTIGOS. INTERNET. DISPUTA ELEITORAL.I - DURANTE O PERÍODO DE ELEIÇÕES, É COSTUMEIRO QUE A ANIMOSIDADE E A RIVALIDADE ENTRE OS CANDIDATOS DA SITUAÇÃO E DA OPOSIÇÃO LEVEM SEUS INTEGRANTES A EXALTAREM-SE MUTUAMENTE EM PALAVRAS RÍGIDAS, MAS QUE, NO PROCESSO EM EXAME, NÃO CARACTERIZAM, PORQUE REALIZADAS EM AMBIENTE DE DISPUTA ELEITORAL, OFENSA APTA A CONFIGURAR DANO MORAL.II - APELAÇÃO IMPROVIDA.” (783254420058070001 DF 0078325-44.2005.807.0001, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/05/2010, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/05/2010, DJ-e Pág. 63)

No tocante a competência para ao julgamento dessas demandas, se na Justiça Comum ou na Justiça Eleitoral, será necessário perquirir se os fatos inverídicos e/ou a imputação ofensiva ao político ou partido, ocorreram no período eleitoral ou as vésperas dele, bem como se a finalidade das ofensas era ocasionar o desequilíbrio eleitoral. Em caso positivo, a demanda será processada pela Justiça Eleitoral, senão seguirá a regra geral, devendo ser julgada pela Justiça Comum.

Como critérios para a fixação a sentença, o grau de culpabilidade e reprovação das condutas, o juiz deverá ater-se aos princípios constitucionais em xeque, tais como a liberdade de expressão, o direito a informação, a dignidade da pessoa humana e o direito a honra, sopesando o grau de culpa e extensão do dano e desnudando os reais interesses das partes envolvidas. Isto porque o país tem revivido um período de falso moralismo e censura exacerbada nos meios de comunicação, gerando denúncias e demandas que visam tão somente impedir a ciência e divulgação dos crimes praticados numa tentativa de santificação artificial dos políticos.

Contudo, o volume dessas demandas indenizatórias comuns não se reflete na seara eleitoral, vez que os partidos e seus políticos ainda têm resistência ao ajuizamento dessas ações, tendo em vista que causam uma imagem ainda mais negativa sobre os demandantes, que passam a ser encarados como perseguidores ou associados aos políticos de regimes totalitaristas e antidemocráticos.

Sem contar que, invariavelmente, além das exceções de verdade, incidem diversas excludentes de culpabilidade ou ilicitude e a possibilidade de compensação das culpas, se recíproco, ainda que extemporâneos e não relacionado aos mesmos fatos.

Nesse contexto, o meio e a possibilidade ou não de apuração dos eleitores afetados, onde é empregada a calúnia, difamação ou injúria é relevante porque também pode configurar a propaganda eleitoral negativa, antecipada ou regular e ajudam nos critérios de fixação do quantum devido na indenização.

O embaraço deverá ser analisado então sobre diversos aspectos, a princípio independentes entre si, visto que a condutas podem percorrer apenas a via criminal da justiça comum, eleitoral, ainda sem prejuízo da demanda cível e administrativa reparatórias.

Quanto a questão probatória, a divulgação de informações prejudiciais à pessoa pública não implica, automaticamente, prejuízo de natureza política, sendo necessária a comprovação da ocorrência de dano à honra objetiva ou subjetiva da vítima.

A jurisprudência selecionada pelo próprio Tribunal Superior Eleitoral - TSE, traz luz ao tema, senão vejamos:

“Habeas corpus. Crime. Arts. 325 E 326 do Código Eleitoral. Ofensa veiculada na propaganda eleitoral. Tipicidade. Competência da Justiça Eleitoral. 1. Para a tipificação dos crimes de difamação e injúria eleitorais, previstos nos arts. 325 e 326 do Código Eleitoral, não é preciso que a ofensa seja praticada contra candidato, uma vez que a norma descreve as condutas de difamar e injuriar alguém, sem especificar nenhuma qualidade especial quanto ao ofendido. 2. O que define a natureza eleitoral desses ilícitos é o fato de a ofensa ser perpetrada na propaganda eleitoral ou visar a fins de propaganda. [...]”(Ac. de 14.12.2010 no HC nº 187635, rel. Min. Aldir Passarinho Junior.)(sublinhado)

“Denúncia. Difamação. 1. Em virtude do elemento normativo ‘visando a fins de propaganda’, constante do art. 325 do Código Eleitoral, o crime de difamação pode ocorrer em contexto que não seja ato tipicamente de propaganda eleitoral. 2. Demonstrados indícios de autoria e materialidade, a configurar, em tese, o crime previsto no art. 325, combinado com o art. 327, III, do Código Eleitoral, a denúncia deve ser recebida. Recurso especial provido.”

(Ac. de 27.5.2010 no REspe nº 36.671, rel. Min. Arnaldo Versiani.)(sublinhado)

O TSE ainda faz referência a outra jurisprudência onde mostra uma das milhares de excludentes de culpabilidade passíveis de argüição:

“Ação penal. Crimes contra a honra. Decisão regional. Procedência parcial. Recurso especial. Alegação. Violação. Art. 324 do Código Eleitoral. Calúnia. Não-configuração. Imputação. Ausência. Fato determinado. 1. A ofensa de caráter genérico, sem indicação de circunstâncias a mostrar fato específico e determinado, não caracteriza o crime de calúnia previsto no art. 324 do Código Eleitoral. [...]”

(Ac. de 31.10.2006 no AgRgREspe nº 25.583, rel. Min. Caputo Bastos.)(sublinhado)

O governador Agnelo Queiroz do Partido dos Trabalhadores – PT teve o pedido de indenização por danos morais negado contra a revista Época, contra a matéria “Um Candidato Enrolado”, que era considerado por ele como difamatório, mas a juíza considerou que não havia abuso no exercício do direito porque a notícia apenas informou a suspeita e que as declarações do imposto de renda não comprovavam a renda suficiente para a aquisição. Sem o emprego de adjetivos ofensivos à honra do autor, mas mera narração dos fatos, com intenção de narrar e informar a sociedade os fatos, o processo foi julgado improcedente. O “animus narrandi” prevaleceu. (Processo n.º 2010.01.1.128347-3)

Em outras oportunidades os partidos foram obrigados a indenizar por danos morais, tal como o Partido Republicano Progressista – PRP, indenizou em R$ 5.000,00 mil reais o senhor G.M.C.H, por divulgação e uso indevido de imagem. E, neste caso sequer fazia menção negativa, mas o juiz considerou que o simples uso da imagem já caracterizava o dano moral, dado o caráter personalíssimo. (Processo nº1.0134.08.105277-8/001). O PT moveu ação contra José Serra, por ter, em tese, sido acusado de criar um dossiê contra o candidato. O mesmo partido já processou o PSDB e o candidato da época Índio da Costa por ofensas a Dilma Rousseff, onde aquele afirmou em entrevista que o “Partido dos Trabalhadores (PT) tem ligação com o narcotráfico e com os guerrilheiros das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (Farc) e que estaria ligado ao que há de pior”. Além disso, o candidato a vice-presidente pelo PSDB afirmou que Dilma Rousseff usa a máquina do governo em eventos de campanha (RESP 187.987), e a revista Free São Paulo por difamação e calúnia por matéria sobre Celso Daniel, que tinha o nome “Por trás de um crime”, o jornalista Gil Campos afirmava que o prefeito de Santo André, “era idealista e envolvido no esquema do caixa 2″ e que, “embora tivesse a consciência disso, acreditava que a arrecadação de dinheiro ilicitamente justificava o projeto político do seu grupo”.

As pessoas públicas, pela própria natureza da profissão e necessidade de promoção e exposição pessoal são mais suscetíveis a críticas, mas não perdem o direito à honra. O limite para a informação é o da honra da pessoa física ou jurídica afetada. Críticas indiscriminadas e levianas devem ser rechaçadas, ressalvadas aquelas tuteladas pelas exceções e feitas no calor natural das discussões eleitorais. No caso de caracterização da infração ofensiva, o direito de resposta e a recomposição pela condenação por danos morais são instrumentos reparatórios que tem forçado a mudança de postura dos políticos brasileiros, ainda que de forma quase imperceptível. A crescente formação de um eleitorado mais exigente e consciente, que tem privilegiado propostas e currículos dos candidatos em detrimento de ofensas à parte contrária também reflete a mudança de postura dos participantes das campanhas eleitorais.

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Fontes:

Tribunal Superior Eleitoral

PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA

Mon, 30 Apr 2012 19:38:51 +0000

A propaganda eleitoral existe como um conjunto de técnicas e ferramentas físicas e virtuais, que visam à divulgação e propagação de idéias, para informar e persuadir o eleitorado a tomar uma decisão quanto ao voto nas eleições.

É pelo intermédio da propaganda que idéias, informações e crenças são difundidas, tendo como fito a adesão de destinatários. Ocorre que alguns candidatos tentam subverter o processo isonômico, antecipando suas propagandas.

O ano de 2012 será marcado por eleições para vereadores e novamente, mesmo antes de 06 de julho, já é possível ver a alteração da paisagem urbana, com “banners”, “outdoors”, muros pintados, panfletos ao chão, adesivos, faixas, adesivos, carros de som, etc.

A questão é tão relevante que na Paraíba - PB, a Corregedoria Regional Eleitoral apurou que 80% das reclamações feitas ao TRE referem-se a propaganda antecipada, sendo que em João Pessoa o percentual é espantosamente de 100%.

E, a forma, conteúdo e contexto como são praticadas as condutas acima, podem configurar a propaganda eleitoral antecipada e devem ser rechaçadas pelo Poder Judiciário.

O Tribunal Superior Eleitoral elenca como requisitos para a caracterização da propaganda eleitoral antecipada, o nome do candidato e cargo almejado; o currículo, histórico de atuação e habilidades do postulante e; os planos de governo, plataforma, atuação de trabalho se eleito e o contexto onde está inserida a propaganda.

Por isso, tolera-se as manifestações reduzidas como “João 2012” ou “Maria deseja um feliz 2012”, porquanto não configurarem minimamente a antecipação de propaganda eleitoral, apesar de moralmente questionável.

Não é proibido ou incomum também, as mensagens de votos de “Feliz 2012”, “Feliz Páscoa”, “Feliz Dia das Mães”, “Feliz Dia dos Pais”, Feliz Natal ou Ano Novo”, vez que pontuais, com relação aos eventos relacionados e temporários.

Alias, a questão é tão recorrente ainda hoje, que transcrevo um trecho do acórdão proferido no TSE: “1. Não configura propaganda eleitoral antecipada a veiculação de mensagem de felicitação, divulgada por meio de outdoor, quando não contém anúncio, ainda que subliminar, de determinada candidatura nem dos propósitos para obter o apoio do eleitor por intermédio do voto. .. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (235347 AM , Relator: Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/10/2011, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 213, Data 10/11/2011, Página 50-51)

Mas são tênues as nuances entre os limites da propaganda tolerada e a irregular, tanto que se nas frases ou slogans mencionados acima o candidato acrescentasse o nome com o cargo tal como “vereador X”, haveria a caracterização da propaganda antecipada pela descrição de nome e cargo, na forma cumulada.

Ou, existisse a expressão “24 horas trabalhando por você”, tal como já é possível ver algumas mensagens similares no centro da cidade de Campinas – SP, igualmente haveria o ilícito porque teríamos o mérito e qualidades atribuídos ao candidato.

A legitimidade da candidatura também é irrelevante para a caracterização do ilícito, vez que o candidato, mesmo que impossibilitado de concorrer às próximas eleições, pode ser condenado.

A propaganda extemporânea pode se caracterizar por uma simples frase, que eclodirá em multa pela Justiça Eleitoral.

Quanto aos muros pintados, há que se observar a autorização de alvará e o recolhimento das taxas municipais prévias.

Entre os exemplos de propaganda eleitoral antecipada estão: a) Mensagens físicas ou eletrônicas e cartões com referência as eleições, plataforma política, nome e cargo, sigla do partido, número do candidato; b) Adesivos com nome e cargo; c) Outdoor (de qualquer tipo eleitoral) e faixa, com o número de legenda; d) Impressos, jornais, tabloides e informativos pessoais com a descrição do candidato;

Não se configuram como propaganda eleitoral, desde que sem os excessos e abusos: e) Criação de páginas na web, redes sociais desde que com adesão voluntária e sem o uso de spam; f) Adesivos, placas, tabloides, informativos, sem o número, cargo ou plataforma do candidato; g) Eventos pessoais ou partidários fechados; h) Eventos públicos sem menção à candidatura e/ou a eleições, com relato dos feitos apenas para a administração pública; i) Participação em entrevistas na rádio ou televisão, debates e encontros onde o foco sejam os fatos e não o político e com as ressalvas ditas anteriormente.

As regras existem a fim que se obtenha a isonomia e se assegure um equilíbrio maior entre os candidatos, fazendo diminuir o poder de eleição apenas pela disponibilidade de verbas com marketing entre eles, vez que os espectadores se tornam menos propensos ou inclinados à aceitação de referida idéia apenas pela massiva inserção propagandística.

O que se pretende inibir são ações que se revestem do propósito de fixar a imagem e as diretrizes dos atos do político, capaz de provocar um desequilíbrio no contexto eleitoral em gradiente aos demais concorrentes.

Mas é claro que é preciso discernimento entre o que é propaganda eleitoral antecipada e promoção pessoal. Nem de longe, as aparições públicas podem ser consideradas, por si só, no exercício do mandato, passives de punição. Além do mais, é natural que da atividade política ou do exercício de alguma atividade ou profissão, a promoção pessoal do pré-candidato. Os políticos precisam ficar em evidência, como forma de assegurar as eleições futuras. A intenção é sempre expandir o seu eleitorado, angariando o maior número de votos e militantes para a eleição.

O proselitismo é algo inerente à atividade política, passível de crítica apenas quando travestido de propaganda eleitoral abusiva, com interesse no voto em perspectiva. A massiva rede de informações do mundo moderno (TV, Rádio, Jornais, internet, Blog´s, Redes Sociais), facilitou sobremaneira a divulgação das atividades e a interação dos políticos a seu eleitorado, bem como o aumento da fiscalização pela publicidade, elementos essenciais ao desenvolvimento à democracia.

A exposição pura e simples do postulante, com o objetivo de torná-lo mais conhecido ao público; a divulgação transitória, com ausência dos citados elementos que associados à antecipação de propaganda eleitoral, não configuram qualquer irregularidade.

A propaganda deve ter a intenção induvidosa de revelar ao eleitorado o cargo almejado, a ação que pretende desenvolver e os méritos que o habilitam ao exercício da função, tal como exposto no acórdão: (Ac. TSE 15.372, Min. Eduardo Alckmin).

Também é irrelevante o fato de haver candidatos indicados, para que exista a propaganda extemporânea. (RP n° 267/ES, de 21.9.2000, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 8.11.2000).

O Ministério Público Eleitoral da Bahia divulgou mais uma multa aplicada ao radialista Mário Kertész pelo Tribunal Regional Eleitoral (TRE). Ele foi acusado de promover propaganda eleitoral antecipada. O valor da multa foi de R$ 5 mil (mínimo pela Lei Eleitoral).

A propaganda eleitoral divide-se em direta ou explícita e indireta ou implícita (disfarçada), conforme o art. 26, inciso II, da Lei n.º 9.504/97, já prescreve quanto a gastos eleitorais. Assim, ainda que não exista expressão menção, a simulação e o contexto podem levar a penalização. Alias, irretocável a decisões jurisprudenciais em ater-se ao contexto fático, vez que o desenvolvimento do marketing eleitoral tem crescido sobremaneira, trazendo novos elementos, cuja legislação não consegue regular com a mesma velocidade.

Ainda quanto à forma, a propaganda divide-se em (i)propaganda intrapartidária com à divulgação das idéias dos candidatos que disputarão cargos eletivos para angariação de votos dos respectivos colegas na convenção partidária; (ii) partidária, que tem por objetivo a divulgação das idéias do partido político, bem como de seu programa para captação de novos filiados; (iii) propaganda eleitoral, destinadas a influir sobre os eleitores, de modo a obter a sua adesão às candidaturas ; (iiii) propaganda institucional, tendo como fim precípuo divulgar as realizações da Administração e orientar os cidadãos sobre assuntos de seu interesse.

A propaganda intrapartidária pode ocorrer na quinzena anterior à realização das convenções partidárias, que devem acontecer entre o dia 10 e 30 de junho do ano da eleição. Seu objetivo é captar os votos dos convencionais, a fim de que o postulante seja escolhido candidato.

Resumidamente, a propaganda eleitoral, pode ser divulgada à partir do dia 06 de julho do ano de eleição até a véspera da votação; a intrapartidária desde a quinzena anterior à convenção e a partidária é vedada a partir do segundo semestre do ano eleitoral.

Nas divulgações do partido, as propagandas devem visar às realizações da agremiação e não aos seus membros, menos ainda de forma individualizada e singular. Na propaganda intrapartidária, o que importa é sua limitação de abrangência, que deve ser reduzida à própria agremiação.

A propaganda institucional não se traduz como propaganda eleitoral, conforme art. 73, inciso VI, alínea “b” da Lei n.º 9.504/97:

“VI - nos três meses que antecedem o pleito:

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;”

O art. 36, caput, da Lei n.º 9.504/97, que estabelece normas para as eleições, deixa claro que a propaganda eleitoral “somente é permitida após o dia 5 de julho do ano da eleição.” Ou seja, a propaganda eleitoral somente deve ocorrer a partir do dia 06 de julho do ano da eleição, ou seja, este ano.

A propaganda será considerada irregular quando for antecipada e/ou deixar de atender as normas e ditames legais em seu núcleo. Neste ponto critica-se a falta de clareza da legislação quanto ao termo inicial temporal para a fixação da propaganda eleitoral, como antecipada. O ideal e razoável seria a fixação no início do pleito eleitoral, vez que em data anterior dificilmente será lembrada pelo eleitor, não merecendo qualquer censura ou punição, ao menos nesse sentido.

As medidas inibitórias visam lutar contra a impunidade dos infratores perante a lei eleitoral. A ação de Representação eleitoral é um dos procedimentos utilizados para a apuração de fatos que possam infringir artigos das leis eleitorais, tendentes a desequilibrar o pleito.

A sanção prescrita na Lei Eleitoral, quanto à propaganda eleitoral antecipada, prevê a punição, “ao responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.”

A propaganda eleitoral vem sendo desvirtuada por vários candidatos que ante a impunidade, se sentem livres para adotar práticas que se configuram campanha eleitoral antes do prazo estabelecido pela legislação. Outro motor para isso reside no fato de que a multa pecuniária atualmente fixada pela legislação, nas raríssimas vezes em que um candidato é penalizado, se revela irrisória frente aos elevados recursos disponibilizados pelos candidatos, notadamente no que tange às eleições presidenciais.

O Conselho do Tribunal Superior Eleitoral - TSE, atento aos abusos praticados e na tentativa de dar mais efetividade a Lei Eleitoral, regulamenta alguns dos principais dispositivos, mediante audiência pública, realizada nos anos eleitorais.

O marketing do trabalho do inerente ao exercício parlamentar do político, desnuda de elementos eleitorais, também é permitida, mesmo em ano eleitoral, porque os veículos de imprensa são livres.

A propaganda eleitoral antecipada pode ser revestida do objetivo negativo de depreciar, desqualificar, desmerecer outro candidato, fato igualmente censurável, neste caso teríamos a propaganda eleitoral antecipada negativa.

Para evitar simulações de divulgação entre os candidatos, cumpre ressaltar que a punição veicula-se ao responsável pela divulgação e ao candidato, este último quando comprovado seu prévio conhecimento. Isto porque, a facilidade das divulgações hodiernas impede pelos candidatos e partidos, o controle sobre todos seus representantes, militantes e apoiadores, que podem criar em minutos, uma campanha em massa, sem que o candidato saiba o que está acontecendo.

Por óbvio, tal exclusão de responsabilidade, não se aplica se a propaganda for ostensiva ou passível de conhecimento pelo candidato, pela proporção.(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n° 25.069 – Classe 22ª, j. 19.05.2005, DJ de 02.09.2005, p. 153).

A divulgação moderada e sem correlação direta com as eleições, é permitida:

A mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências a eleições, candidaturas ou votos, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada, nem permite a aplicação da multa prevista no art. 36, §3°, da Lei n° 9.504/97. (C. TSE, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 5.275 – Classe 2ª, j. 01.02.2005, DJ de 15.04.2005, p. 163).

Outra nuance que ganhou os holofotes da propaganda eleitoral antecipada, são as propagandas institucionais do Executivo e do Legislativo. Isto porque, antes da obediência as regras eleitorais, tais propagandas devem estrita observância ao art. 37 da Constituição Federal, sobre legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, as mensagens veiculadas pelo Governo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, feitas ao sacrifício dos cofres públicos, não pode enaltecer ou privilegiar os administradores, mas apenas informar a população sobre o que está sendo realizado. O cuidado deve ser redobrado na propaganda institucional, porquanto carregar consigo a imagem da administração pública. A prestação de contas também é permitida nesta modalidade, que perderá o sentido após a implementação da nova Lei de Acesso à Informação, Lei n.º 12.527/2011.

Também se permite o relato dos feitos da administração, desde que não existe menção à candidatura, comparações a outras administrações, sites, ou qualquer dado advindo de campanha eleitoral. Não é a toa que outdoor´s de agradecimento a população com dinheiro público também configuram propaganda eleitoral ostensiva e são irregulares.

O TRE recentemente (03/04) suspendeu uma propaganda antecipada do prefeito José Fortunati do PDT na TV de Porto Alegre – RS, porquanto apresenta-lo em frente a obras públicas, como o metrô de Porto Alegre, bem como mostrava as medidas que ele pretendia tomar para resolver os problemas. A representação foi realizada pelo PCdoB.

Em Recife, o Ministério Público – MP, resolveu representar o prefeito João da Costa do PT e a secretária de Educação do município, por antecipação de propaganda eleitoral, por ter aquela sido acusada de pedir aos vizinhos e familiares que votassem nele.

De outro lado, o contexto onde está inserido a propaganda deve ser levado em consideração, bem como o pedido de votos, tanto que um governador já foi absolvido, por não fazer pedido expresso de votos, apesar de expor a plataforma e projetos políticos durante uma entrevista:

“Propaganda eleitoral antecipada.1. O art. 36-A da Lei nº 9.504/97 estabelece que não será considerada propaganda eleitoral antecipada a participação de pré-candidato em entrevistas ou programas, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos.2. Dado o contexto em que foi realizada entrevista com governador, pré-candidato à reeleição, durante evento público, e não evidenciado excesso por parte do representado, afigura-se não caracterizada a propaganda eleitoral antecipada.Agravo regimental não provido.” (394007 AM , Relator: Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Data de Julgamento: 24/11/2011, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 024, Data 2/2/2012, Página 44)

O contexto também serve para fazer caracterizar a infração eleitoral que se fez omitir:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO NO JULGADO QUANTO A QUESTÃO SUSCITADA EM PLENÁRIO. ACOLHIMENTO. RECURSO ELEITORAL DESPROVIDO.1 - Configurada omissão no julgado quanto a questão suscitada oralmente em Plenário, é evidente que houve ofensa ao artigo 275, inciso II, do Código Eleitoral, devendo os Embargos Declaratórios serem acolhidos, com efeito infringente, para suprir a omissão detectada e modificar o julgado que não conheceu do recurso interposto e apreciar o mérito recursal.275IICódigo Eleitoral2 - Distribuição de material de propaganda e veiculação de mensagem em carro de som em data anterior a 06 de julho do ano da eleição caracterizam propaganda eleitoral extemporânea.3 - A explícita vinculação entre os méritos, a ação política do beneficiário como líder comunitário e sua influência junto ao Prefeito Municipal, de um lado, e a proximidade do pleito de outubro/2008, de outro, faz da mensagem em questão uma propaganda até mesmo direta e não apenas subliminar.4 - A ausência de pedido expresso de voto e de menção ao pleito futuro não são, por si sós, suficientes para descaracterizar a propaganda eleitoral antecipada. Basta que um conjunto de ações, em determinado cenário, circunstâncias e quadra de tempo, deixe entrever a intenção de mostrar qualidades pessoais e política, capazes de habilitar pré-candidato a ingressar na vida pública, granjeando, desse modo, a simpatia do eleitorado para atingir objetivo não claramente alardeado, mas que deflui naturalmente do momento, atitude, postura e ação do pretendente a cargo público eletivo.5 - Embargos de Declaração acolhidos para modificar o julgado e ensejar o conhecimento do recurso, negando-lhe, todavia, provimento. (3810 GO , Relator: ELIZABETH MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 05/08/2008, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão)

Quanto à liberdade de imprensa e de manifestação de pensamento, apesar de serem proteções sistematicamente atacadas pelos governos, estão asseguradas pelo art. 220 da Constituição Federal, os meios de comunicação (rádio, tv, jornais, facebook, twitter e etc) são livres para noticiar e os políticos livres para conceder entrevistas, mas o foco deve estar nos fatos e não no político.

Se o foco for simulado ou mascarado, incorre a infração:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. CONFIGURAÇÃO. LIBERDADE DE IMPRENSA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. A divulgação de matéria jornalística que se limita a ressaltar as qualidades pessoais de determinado candidato, tendo-o como o mais apto para o exercício do mandato e diminuindo a importância de seus concorrentes nas pesquisas eleitorais, configura propaganda eleitoral irregular. Precedente. 2. A atuação do Estado visando impedir eventuais excessos comprometedores do processo eleitoral não viola a liberdade de imprensa. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (390995 CE , Relator: Min. ALDIR GUIMARÃES PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 24/03/2011, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 19/04/2011, Página 54)

Cuidados redobrados devem ter os militantes envolvidos diretamente no pleito eleitoral e assessores quanto à propaganda antecipada, especialmente nas redes sociais Orkut, Twitter, Facebook e microblogs, porque o TSE decidiu que as mensagens veiculadas neles também caracterizam propaganda, como se pode extrair do julgamento onde Índio da Costa (ex – DEM, hoje PSD), que havia twittado "A responsabilidade é enorme. Mas conto com o seu apoio e com o seu voto. Serra Presidente: O Brasil pode mais".

Contudo, considero válido ressaltar, tal como fizeram os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilson Dipp, que defenderam a liberação da propaganda no Twitter em qualquer momento. Para eles, o microblog seria um meio restrito de troca de ideias, ao contrário da televisão e do rádio. Assim, ao menos é possível crer que seria possível a redução da multa nestes casos, em atendimento a dosimetria das penas e a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, pela limitação da mídia e da forma de veiculação (caracteres limitados pelo próprio sistema).

Neste ponto é preciso ressaltar que os cidadãos não envolvidos com o processo eleitoral, têm ampla liberdade para se comunicarem à vontade. O que se tem visto muito nas redes sociais, são militantes disfarçados de pessoas desinteressadas em cargos ou vantagens com o processo eletivo, mas que depois serão beneficiadas com o resultado. Acredito que nestes casos, tais irregularidades são igualmente passives de punição. Por óbvio, o pedido expresso de voto transmuda a qualidade de cidadão e desnuda a verdadeira intenção do militante ou assessor, fato punido como os demais.

Os parlamentares e demais dependentes do erário deverão estar atentos aos prazos de descompatibilização já emitidos para 2012, sob pena de terem suas propagandas figuradas como extemporâneas.

É acertado dizer que a regra geral seria não fazer propaganda, mas aos que fizerem, dado os motivos naturais ligados a política e o acirramento entre os candidatos, atenham-se apenas a promoção pessoal desassociada de qualquer conjunto de elementos que caracterizem a antecipação da intenção eleitoral. O desbordar a fim de angariar a simpatia dos eleitores pode reverter-se em propaganda negativa, vez que o eleitorado não vê com bons olhos, pré-candidatos punidos antes do período eleitoral. A política não é um ambiente asséptico, mas certas atitudes podem desbocar, naquilo que justamente se pretendia evitar, sem contar o que é moralmente correto, sendo que a legislação foi criada justamente para tentar manter o equilíbrio entre os candidatos e partidos, tornando diminuto o poderio econômico de um em detrimento ao outro, privilegiando a diversidade de ideais e opiniões ao invés do controle das massas pela intensidade de propagandas.

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Fontes:

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 2007.

BRASIL. Lei n.9.504, de 30 set. 1997. Estabelece normas para as eleições. Diário Oficial, Brasília, 1º out. 1997.

Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65)

Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/95)

Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97)

Resolução TSE nº 23.370/2011 – Propaganda Eleitoral e condutas vedadas

Resolução TSE nº 23.367/2011 – Reclamações, Representações e pedidos de resposta

Resolução TRE/MG nº 876/2011 – Poder de polícia

COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

CONEGLIAN, Olivar. Propaganda Eleitoral. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2006.

GOMES, José Jairo. Propaganda Político-Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

A PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA, A PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA X LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PENSAMENTO

Sun, 04 Mar 2012 11:58:56 +0000

As estratégias eleitorais trazem em seu bojo as campanhas negativas, que se traduzem pela utilização de elementos negativos e desabonadores do adversário, não necessariamente verídicos, em detrimento ao relevo das próprias qualidades e virtudes do outro candidato, com potencialidade de influenciar a decisão de uma vasta gama de eleitores.

A propaganda negativa permeia o imaginário dos eleitores brasileiros, exaltando suas paixões partidárias, recebendo os holofotes principais de certas campanhas eleitorais.

Um dos alicerces da democracia representativa é a publicação das propostas dos candidatos a fim que os eleitores sejam capazes de escolherem os políticos mais alinhados aos seus interesses. A fortificação das bases eleitorais passa obrigatoriamente pela fixação do eleitorado através da visibilidade em massa do seu nome e slogan.

Nesta linha, a manifestação do pensamento deve ser plena, protegida toda e qualquer expressão de pensamento não se compadecendo com a exigência de licença prévia ou outros mecanismos de censura. Por esse motivo, torna-se incompatível com a ordem jurídica brasileira a limitação da liberdade de crítica, configurada em manifestações desassociadas de fins eleitoreiros.

Isso não quer dizer que todos os usos que podem ser feitos da liberdade de expressão sejam moralmente corretos, ou socialmente aceitáveis, vez que o discurso antiético e pouco construtivo, pode ser objeto de questionamento e ressarcimento no Poder Judiciário.

Quando os apontamentos indicados na propaganda, ainda que tenham desabonado a atuação do governo ou do político, ainda que pesadas e inapropriadas, não ultrapassarem o limite da discussão, inexistirá propaganda eleitoral negativa. Deve-se ater mais que aos reflexos da atividade propagandista, mas sim a motivação do responsável pela execução, sob pena de ser mitigado o exercício regular a liberdade de expressão e a atividade jornalística de cunho informativo.

O estabelecimento de comparações, a fim de levar o eleitorado à conclusão de que determinado candidato é mais apto ao exercício do cargo em disputa do que seu adversário político também não configura propaganda eleitoral negativa, vez que caberá ao leitor dos textos a análise subjetiva e individual intrínseca ao ato de escolha, esteio do processo democrático. E, neste contexto também deve ser sopesado as críticas ácidas e contundentes habituais entre os debatedores nas épocas de campanha eleitoral.

As discussões dentro do limite razoável do jogo político e na própria liberdade de manifestação do pensamento, mesmo que no acalorado clima de campanha, afasta a incidência do artigo 243, inciso IX do Código Eleitoral.

A Justiça Eleitoral já aplicou multas a sindicatos, dentre eles a APEOESP, por fazerem “campanha negativa” por criticas públicas contra Serra, estão sendo acusadas de atuarem para a campanha de Dilma. Segundo os julgamentos dos recursos havia sido demonstrado claramente o nítido intuito de beneficiar um dos candidatos à Presidência da República, de modo a prejudicar o outro. Ainda houve reprimenda aos sindicatos sob a alegação que eles não poderiam substituir-se aos partidos políticos em matéria de propaganda eleitoral, pela vedação do art. 24, VI da Lei n.º 9.504/97.

O governador CID GOMES (PSB), chegou a mover três processos contra o google para a retirada de vídeos cujo conteúdo foi considerado de ofensa direta a intimidade e honra do político, caracterizando então a propaganda eleitoral negativa, vez que criariam uma imagem pejorativa do candidato.

Um site do PSDB “gente que mente” também já foi objeto de perquirição sobre propaganda eleitoral negativa contra o PT e na época a pré-candidata Dilma Rousseff. Certa vez, uma servidora comissionada de gabinete da senadora Kátia Abeu (DEM-TO) usou um e-mail oficial da Casa para distribuir um texto com conteúdo contra a campanha de Dilma Rousseff (PT). Ela também já foi objeto de ataques nas redes sociais, por blogs e sites de adversários que rotineiramente a comparam a sua atuação ativa na ditadura com terrorismo.

Críticas objetivas a administração, não se traduzem necessariamente em anúncios positivos aos candidatos, como muitos tentam fazer crer hordienamente, sendo possível imaginar o que aconteceria se os aspectos negativos que os candidatos tentam a todo custo esconder e, muitas vezes com sucesso, não chegassem a conhecimentos dos eleitores.

Políticos com passados imaculados, impecáveis e infalíveis são raros, quase inexistentes, sendo que o restante é contaminado por fatos, que se fosse de conhecimento público, resultariam num resultado adverso nas urnas. Por isso as campanhas eleitorais negativas são largamente utilizadas durante as campanhas. Como bem disse William G. Meyer, num festejado artigo na Political Science Quarterly: “Nostalgia is not in general a helpful tool in policy abalysis.” e “"...is a necessary and legitimate part of any election..."²

As fraquezas e defeitos dos adversários, seus erros e falhas de caráter e desempenho ruins nas gestões podem ser divulgados como instrumento até mesmo de preservação da democracia em sua integralidade, mas é claro que não se trata de um absolutismo, deve-se zelar pela ponderação e objetivo claros.

A honra deve vencer a infâmia e a verdade sobre a calúnia, porque o candidato assim a merece e não porque conseguiu esconder seus atos desabonadores, muitas vezes respaldados pelo Poder Judiciário.

O “baixo nível das campanhas” em gradiente evidente daqueles denominados “limpos”, devem ser objeto do direito de resposta do candidato adversário, sem prejuízo das sanções inibitórias e indenizatórias na Justiça Eleitoral.

A Lei nº 8.713/93 que estabelecia normas para 03 de outubro de 1994, já predizia o seguinte:

“Art. 64. A partir da escolha de candidato pelo partido, é assegurado o exercício do direito de resposta ao partido, coligação ou candidato atingido por afirmação caluniosa, difamatória ou injuriosa publicada em veículo de imprensa.”

O art. 66 do mesmo diploma citado, ainda proíbe o uso de montagens e trucagens na propaganda eleitoral, como forma de valorizar o caráter informativo das campanhas:

“Art. 66. A partir da escolha de candidatos em convenção, é vedado à emissora, na sua programação normal:

I - transmitir pesquisa ou consulta de natureza eleitoral em que seja possível ou evidente a manipulação de dados;

II - utilizar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo, ou produzir ou veicular programa, que possa degradar ou ridicularizar candidato, partido ou coligação;

III - veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido ou coligação, ou seus órgãos ou representantes.

Parágrafo único. A não-observância do disposto neste artigo enseja a suspensão das transmissões da emissora por uma hora no mesmo horário em que a infração foi cometida, dobrado o tempo em caso de reincidência.”

Neste contexto o paradigma que rompa com as regras de conduta e civilidade, de forma que prejudique a eficiência do outro competidor e afete as decisões do eleitorado, está agindo contra a própria democracia.

Parece ser necessária a distinção entre comparação, crítica e ataque. No primeiro caso, tem-se o argumento por base em paradigmas conflitantes entre si, a fim de mostrar o melhor deles. O problema reside nos dois últimos, sendo que a crítica deverá ser analisada sob a ótica de sua finalidade e deve ser isenta de subterfúgios capazes de maquiar incidências negativas que desvirtuem o objeto principal. E, o que deve ser rechaçado de plano são os ataques, que visam apenas a desmoralização pública do candidato adversário, sem a finalidade precípua de contribuir para esclarecer a população sobre fatos relevantes, ainda que negativos.

A Legislação Eleitoral destinou grande importância ao Direito de Resposta, como forma de remediar os efeitos das propagandas eleitorais negativas ilegais, conforme é possível depreender da Lei n.º 9.504/97, que estabeleceu normas paras as eleições:

O Direito de Resposta normatiza, harmoniza e tenta tornar equivalente a participação dos candidatos, de forma a desestimular a realização das campanhas puramente injuriosas.

Como bem exposto no acórdão abaixo, os Tribunais Superiores cuidaram de estabelecer uma diferença entre propaganda negativa e conduta puramente ilícita, não havendo razão para ampliação dessa tipificação:

“RECURSO ELEITORAL - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL - CONDUTA VEDADA (ART. 73, I DA LEI 9504/97)- CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PARA VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADES - DIVULGAÇÃO DE PANFLETO COM O RESULTADO DA AVERIGUAÇÃO - VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÃO QUE ESCAPA AO CONTROLE DA JUSTIÇA ELEITORAL - PROPAGANDA NEGATIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM CONDUTA VEDADA - RECURSO PROVIDO PARA SE DECRETAR A IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.73I950”4 (32108 SP , Relator: FLÁVIO LUIZ YARSHELL, Data de Julgamento: 02/06/2009, Data de Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Data 09/06/2009, Página 05)

Com a explosão do uso da internet e o desenvolvimento estrondoso das redes sociais elevou sobremaneira a disseminação da propaganda eleitoral negativa em massa hordienamente. Alguns doutrinadores tentam atribuir à prevalência exclusiva da crítica pura, mas isso é algo praticamente impossível nas campanhas políticas, notadamente num mundo cada vez mais interligado, onde as opiniões se conglomeram e colidem rotineiramente, bastando um simples olhar pelas redes sociais (facebook, twitter, blogs,...), para a percepção o Poder Judiciário não pode abarcar uma teoria em completo descompasso com a atual sociedade, mais crítica e questionadora e com mais acesso a informações que há 20 ou 30 anos atrás. Pior, aqueles que militam pela aplicação das campanhas puras, tornariam todas as demais criminalizáveis, fato rechaçado pela Justiça Eleitoral, como veremos adiante.

Os provedores de conteúdo também não podem ser responsabilizados pela divulgação da propaganda se o material for comprovadamente de seu prévio conhecimento, à luz do parágrafo único do art. 57-F da Lei n.º 9.504/97.(Precedente: 762868PB, DJ: 15/03/2011)

Também não há que se falar em propaganda antecipada, na modalidade negativa, aos usuários de redes sociais não ligados diretamente a partidos políticos, que criticam, ainda que com certa carga emocional, as posturas dos candidatos à reeleição ou que desejem retornar a vida política, rememorando fatos ou acontecimentos ligados ao candidato.

Ao contrário do que aconteceu essa semana com o Partido dos Trabalhadores – PT, que foi condenado pelo Tribunal Superior Eleitoral por propaganda antecipada em 2010, onde o ex-presidente da República, militante e representante maior do partido, Luiz Inácio Lula da Silva, ainda que neste caso, fossem elogios abertos e direitos a então candidata a presidência. Os elementos diferenciadores serão sempre a finalidade a que se destina a crítica e o grau de afetação dos eleitores.

Se os fatos, artigos ou publicações não impregnam nenhuma nódoa na honorabilidade do candidato, ausente o aspecto nuclear da ofensa, que ficará sem direito a reparação do dano, bem com o direito de resposta, porque não caracterizado o artigo 58 da Lei n.º 9.504/97.

Ainda sobre propaganda eleitoral antecipada, na modalidade negativa, temos o emblemático Acórdão do RE n.º 7748-62.2010.6.24.0000, classe 42, PP X Gerson Basso, relatado pelo Desembargador Julio Guilherme Berozoski Schattschneider, onde havia acusação de infração ao art. 36 da Lei n.º 9.504/97, pelo Sr. Gerson Basso contra sua adversária Ângela Amin, veiculada através de uma postagem no twitter, pelo uso da expressão “fichas sujas” para caracterizá-los. O twit foi retirado e substituído por outro com uma nota de esclarecimentos. No processo, ao contrário da decisão anterior do TSE que havia reconhecido o ato infracional (Acórdão n.º 20.073, de 23.10.2002), não ficou caracterizada a antecipação de propaganda eleitoral, mas a advertência que o candidato poderia sofrer processos de ordem criminal e cível nos juízos competentes, pelo reconhecimento acertado da propaganda eleitoral negativa.

Não existe um conceito formado de propaganda eleitoral, assim, dentre os requisitos mínimos para a caracterização da propaganda eleitoral antecipada, na forma negativa, deve contar: a) veiculação da intenção de candidatar-se, ainda que de forma obscura, b) veiculação de propostas que aduzam ser o candidato melhor que o opositor; c) conteúdo propagandista expressamente pejorativo a honra ou imagem ou sem finalidade objetiva comparativa ou crítica. Não ocorrendo às três hipóteses em conjunto, não há que se falar em antecipação de propaganda eleitoral, sem prejuízo da possibilidade da recomposição dos danos pela propaganda eleitoral negativa.

Sem contar que deve ser levada em consideração a abrangência dos eleitores afetados, vez que o agravamento da pena ou até mesmo sua isenção estão ligados ao potencial de eleitores afetados, tal como ocorreria num grupo ínfimo de pessoas.

Em defesa a campanha eleitoral negativa, na modalidade crítica, como instrumento revelador da real identidade do candidato e de álamo a preservação da própria democracia, temos que a difusão do material de propaganda das realizações dos candidatos e de imprecações endereçadas à campanha eleitoral do adversário com modulação singular da retórica utilizada na campanha, não enseja distorção da realidade.

Carece de lastro se ventilar a manifestação de propaganda antecipada (na modalidade negativa) ou a própria propaganda negativa, pela mera veiculação de fatos que realmente ocorreram, quando não lhe é dirigido ao candidato nenhuma referência direta.

O assaque a honorabilidade teria então que estar em descompasso com a campanha produzida por mecanismos e meios legítimos de veiculação da mensagem e com a própria finalidade da propaganda publicada.

Colaciona-se alguns julgados favoráveis a todo o exposto:

RECURSO CÍVEL - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - MÉRITO - ALEGAÇÃO DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO - DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE JORNAL - MATÉRIAS DE CUNHO JORNALÍSTICO E INFORMATIVO - TIRAGEM NÃO EXPRESSIVA - NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS DESCRITAS NA INICIAL - RECURSO DESPROVIDO. (32538 SP , Relator: GALDINO TOLEDO JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/05/2009, Data de Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Data 28/05/2009, Página 04)

REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE CONEXÃO. TESE AFASTADA. PROPAGANDA ELEITORAL. UTILIZAÇÃO DE PERSONAGEM QUE DEGRADA E RIDICULARIZA CANDIDATO. ARTIGO 53, § 1º DA LEI 9.504/97. PROCEDÊNCIA EM PARTE.1. Não se caracteriza bis in idem o ajuizamento Representação Eleitoral em que se busca direito de perda de tempo em razão da propositura anterior de representação visando direito de resposta pela veiculação de conteúdo que degrade ou ridicularize candidato. Suscitada conexão em processo já julgado, com pedido diferente, incabível o reconhecimento de conexão.2. A utilização de personagem que degrada ou ridiculariza candidato por meio de sátira utilizada de modo ofensivo enseja a proibição de veiculação da propaganda (art. 53, § 1º, da Lei 9.504/97).3. A reiteração da conduta proibida enseja a aplicação da pena de suspensão do programa eleitoral, nos termos do artigo 42, § 3º, da Resolução TSE nº 23.191/2009. 4. Representação procedente em parte. (565983 GO , Relator: DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE, Data de Julgamento: 23/09/2010, Data de Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 23/09/2010)

Deve-se ter sempre em mente, que a campanha política não é um ambiente asséptico, nem pode escorar impedimento às críticas destinadas aos candidatos, a própria propaganda eleitoral e aos meios de difusão dos fatos, porquanto remanescer o interesse público e a prevalência da liberdade de expressão e pensamento político. O limite para a expressão destes pensamentos esbarrará apenas na honra alheia, vez que neste momento, haveria sido extrapolado a privacidade do candidato, bem igualmente tutelado pela Constituição Federal. Não havendo extrapolação desta justa medida, sob a modulação própria da retórica da campanha eleitoral, inexistem elementos para o reconhecimento da injúria, calúnia ou difamação perante a Justiça Eleitoral.

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Fontes:

1 – STEIBEL, Fabro, Campanha Negativa: Construindo o objeto de estudo, 2005.

2 - MAYER, William G. In Defense of Negative Campaigning, Political Science Quarterly, 1996.

3 - LIPPMAN, Walter. Public Opinion, 1997.

3 - Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo

4 - Tribunal Superior Eleitoral

Eleições Diretas ou Indiretas em Campinas sob o enfoque do Direito Eleitoral

Tue, 07 Feb 2012 17:22:20 +0000

O processo eleitoral em Campinas tem sido marcado pela discussão sobre a possibilidade ou não da eleição indireta ao cargo de prefeito no final do segundo biênio da administração da coligação PDT & PT.

Isto se deve as cassações ocorridas em 2011, do até então prefeito Dr. Hélio de Oliveira Santos (PDT) em seu segundo mandato e, de seu amigo de infância e vice-prefeito Demétrio Vilagra (PT). Atualmente, o cargo tem sido ocupado pelo ex- presidente da câmara, Dr. Pedro Serafim Junior (PDT), no que muitos tem chamado de “mandato-tampão”.

Para se entender melhor o que ocorre em Campinas devemos lembrar que no Brasil, o processo eleitoral é dividido basicamente em dois modelos, a eleição direta onde os candidatos políticos regularmente inscritos são eleitos diretamente pelo povo, sendo que tal formato é o que aponta para a democracia representativa. Já no segundo caso, as eleições indiretas são aquelas onde os mandatários políticos não são eleitos diretamente pelo povo, mas indiretamente por um grupo eleitoral (assembléia, congresso ou colégio eleitoral) composto por representantes do povo.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 81, §1º, assim definiu a forma de eleição nos casos presidenciais:

"Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

"§ 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."

"§ 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores”

Na redação do parágrafo primeiro “na forma da lei”, entenda-se a Lei nº 4.321/64, em seus artigos 1º ao 7º, sobre as eleições indiretas.

O Código Eleitoral continua sendo aplicado naquilo que não contrariar a Constituição de 1988, sendo a regra que divide a aplicação da eleição direta até o primeiro biênio e a eleição indireta no segundo advém justamente daquela legislação, ao menos no nível presidencial.

Existe uma discussão sobre a aplicabilidade parcial ou integral de outro diploma legal, a Lei n.º 1.395/51, mas não se aplica ao tema proposto, porquanto sem efeito prático que levaria a uma conclusão diferente.

Na história brasileira, desde a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, foram oito eleições indiretas, sendo que a democracia direta prevaleceu em outras dezenove eleições. Um fato interessante a ser destacado reside no fato de Getúlio Vargas também ter sido eleito por uma Assembléia Constituinte, após promoção do até então chefe do Poder Executivo trazida na Revolução de 1930. Mas as eleições indiretas tiveram seu início efetivo em nossa história política apenas com a Ditadura Militar de 1964.

A Constituição Federal de 1946, em seu artigo 49, §2º, foi regulamentada pela Lei n.º 1.395/51:

"Art. 79, § 2º - Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição sessenta dias depois de aberta a última vaga. Se as vagas ocorrerem na segunda metade do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita, trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma estabelecida em lei. Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período dos seus antecessores." (destacado)

Em abono da verdade, boa parte da problemática sobre o tipo de eleição em Campinas reside na apuração o momento em que ocorreram as vacâncias, isto porque o lapso temporal da dupla vacância ou dúplice vacância, ocorreu justamente ao final do mandato, sendo o último deles cassado em dezembro de 2011. A dupla vaga a chefia e vice-chefia do Poder Executivo ocorreu por condenação em ação de improbidade administrativa transitada em julgado, condenação em processo de impedimento (impeachment).

No âmbito estadual, o STF já se posicionou no sentido da não aplicação do princípio da simetria entre os entes federativos, vide acórdão relacionado a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 1057-3 BA. Contudo, os Tribunais inferiores tem divergido sobre a aplicabilidade da simetria, em caso de omissão legislativa, tal qual ocorre na Lei Orgânica de Campinas - LOM.

Os Estados apresentam soluções diversas para a questão, ora com eleições indiretas a qualquer tempo, ora com limites ao penúltimo ano eleitoral.

O Distrito Federal também tem ou pelo menos deveria ter, autonomia para deliberar sobre a questão, estabelecendo que ocorrerá a eleição indireta se a vacância ocorrer no último ano do período governamental.

A esfera Municipal, objeto principal do artigo, assim como as demais, não deveria ser escravizada pela necessidade de observância ao artigo 81 da Constituição Federal de 1988, pela própria observância do princípio da legalidade e a preservação da independência de poderes, sem contar o sufrágio universal.

Quando ocorreu a dupla vacância em Campinas, a Lei Eleitoral determinava que caberia ao Presidente da Câmara Municipal, na época Pedro Serafim Junior, o exercício provisório do cargo de Prefeito, até que seja eleito um novo titular. A mesa da Câmara foi igualmente renovada, assumindo Thiago Ferrari.

E, é preciso ponderar que o exercício do cargo de Prefeito gera a inelegibilidade prevista no artigo 14, CF, e na Lei Complementar n.º 64, de 18 de maio de 1990, sendo que os fortes candidatos a assumirem a chefia do executivo em 2013, fatalmente não participarão das eleições indiretas, especialmente num quadro político tão conturbado como o atual. Tal peculiaridade tem ensejado o interesse partidário e o fomento de movimentos sociais que não necessariamente ligam para a preservação da democracia em Campinas, sem contar que alguns são justamente os acusados de destruírem a cidade, não sendo à toa a falta de comoção e apoio popular.

O quarto ente federativo, apesar de sua autonomia, deve em sua Lei Orgânica do Município - LOM, obediência aos princípios gerais da Constituição Federal e do respectivo Estado, nos moldes estabelecidos no artigo 29 da CF.

No caso campineiro, assim como ocorre em inúmeros outros municípios, a LOM nada versa sobe a dupla vacância, sendo um dos principais problemas a realização da eleição indireta, não sendo sem razão a corrida do atual presidente da câmara em tentar regularizar,de forma equivocada e juridicamente irregular, a matéria na cidade.

Roga-se que o processo eleitoral sucessório do Chefe do Poder Executivo seja simplificado, transparente e o menos oneroso possível aos cofres públicos. A eleição indireta deve ser sempre o último recurso da administração pública, o álamo para que se retorne a normalidade da administração da prefeitura sem a afetação da soberania popular.

Seria interessante a criação de uma Lei em âmbito Nacional que versasse sobre normas gerais de eleições indiretas, inclusive com dispositivos que facilitassem o a inscrição de candidatura.

No dia 02 de fevereiro de 2011, o juiz Flávio Yarshell, do Tribunal Regional Eleitoral e São Paulo – TRE-SP, suspendeu a realização de eleições indiretas em Campinas, a fim de cobrir o mandato-tampão até o final de 2012. A eleição indireta seria estava prevista para ocorrer em 22 e março de 2012, com regras definidas recentemente pela Câmara Municipal, através de ato interno, com validade igualmente jurídica questionável.

A suspensão liminar, sem objeção recursal pela Procuradoria da Câmara deu-se para evitar transtornos e gastos financeiros ainda maiores aos cofres públicos.

Outro argumento para a realização das eleições indiretas na cidade reside justamente na economia aos cofres públicos já tão dilapidados em 2011, a despeito do fundo orçamentário ser patrocinado pela esfera federal que finalisticamente advém dos próprios cidadãos:

“[...] 2. Questão de ordem. Caso peculiar. Ação de impugnação de mandato eletivo. Pedido julgado procedente. Cassação de prefeito eleito com mais da metade dos votos válidos no pleito de 2004. Indevida postergação na execução do julgado. Realização de novo pleito no último biênio do mandato. Nova eleição na modalidade indireta. Inteligência do art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Comunicação imediata ao TRE da Bahia e ao presidente da Câmara Municipal de Sátiro Dias/BA. Precedentes. Tendo em vista a peculiaridade do caso, a realização de novas eleições no Município de Sátiro Dias/BA, a menos de quatro meses do fim do mandato, deve ocorrer na forma indireta, por aplicação do art. 81, § 1º, da Constituição Federal.” NE: Trecho do voto do relator: “[...] o TRE, até a atual data, não marcou dia para nova eleição direta, na forma do art. 224 do Código Eleitoral. [...] entendo que não é razoável movimentar toda a máquina pública, [...] a fim de se eleger prefeito para mandato tão breve. A melhor solução para a presente conjuntura é a realização de eleição indireta” (fls. 6-7).(Ac. de 11.9.2008 no AgRgREspe nº 28.194, rel. Min. Joaquim Barbosa.)(grifado)

“Agravo regimental. Medida cautelar. Pedido. Atribuição. Efeito suspensivo. Recurso especial. Decisão regional. Determinação. Realização. Novas eleições diretas. Questão. Relevância. Aplicação. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. 1. O art. 81, § 1º, da Constituição Federal, ao prever a realização de eleições indiretas no segundo biênio dos mandatos a que se refere, é igualmente aplicável, por simetria, aos estados e municípios, independentemente da causa de vacância, eleitoral ou não eleitoral. 2. A autonomia municipal de que trata o art. 30 da Constituição Federal não se sobrepõe – no regime federativo brasileiro – à competência especial e privativa da União para legislar sobre direito eleitoral, expressamente prevista no art. 22, I, da Carta Magna. 3. Em razão da interpretação sistemática desses dispositivos, a lei reguladora das eleições – e por conseguinte do preenchimento dos cargos em razão de vacância – há de ser federal, em face da uniformidade da disciplina normativa, conforme preconizado na Constituição Federal. 4. Esse entendimento evita a movimentação da Justiça Eleitoral, quanto à inconveniência de organização de uma eleição direta, em momento em que já se encontra direcionada à realização do pleito subseqüente. Agravo regimental provido para deferir o pedido de liminar a fim de suspender as eleições diretas determinadas por Tribunal Regional Eleitoral.” NE: Trecho do voto do relator: “[...] a eleição direta em Dirce Reis/SP foi prevista, pela Res.-TRE/SP nº 188/2008, para o dia 1º de junho do corrente ano, ou seja, a quatro meses do pleito de 2008. Em face dessa circunstância, reforça-se o entendimento quanto à necessidade de eleição indireta, considerando-se que isso evitaria a movimentação da Justiça Eleitoral, além do que, caso realizado, acontecerá na iminência do período das convenções partidárias das eleições de 2008, que ocorre no período de 10 a 30 de junho (art. 8º da Lei n 9.504/97).”(Ac. de 17.4.2008 no AgRgMC n^º 2.303, rel. Min. Caputo bastos.)

Na consonância a esse entendimento, o TSE já levou em consideração para a decisão além do biênio em que se encontrava os mandatos dos cassados é o valor pecuniário para a realização de novas eleições diretas. As enormes somas envolvidas para a realização de nova eleição podem chegar a R$ 2 milhões de reais.

Nesse sentido, já se decidiu pela obrigatoriedade da simetria, anulando a autonomia do município sobre o tema:

“Mandado de Segurança. Resolução do Tribunal Regional. Determinação de eleições diretas. Cassação de prefeito e vice. Vacância no segundo biênio do mandato. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Aplicação aos estados e municípios. Ordem concedida. 1. Aplica-se, aos estados e municípios, o disposto no art. 81, § 1º, da Constituição Federal, que determina a realização de eleição indireta, se ocorrer vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos dois últimos anos do mandato, independentemente da causa da vacância. Precedentes da Corte. 2. Ordem concedida para determinar a realização de eleições indiretas no Município de Poção/PE, a cargo do Poder Legislativo local.” (Ac. de 26.6.2008 no MS nº 3.643, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

“[...] Nulidade de mais da metade dos votos. Novas eleições, pela forma indireta. Segundo entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, em decisão unânime tomada em 17.4.2008, aplica-se o § 1^º do art. 81 da Constituição Federal às eleições municipais e estaduais. [...].” NE: Trecho do voto do relator: “[...] em consulta realizada na Intranet deste Tribunal Superior – constatei que o candidato cassado foi eleito com 54,513% dos votos válidos [...]. A sucessão, portanto, deverá se dar por meio de nova eleição, pela forma indireta, aplicando-se o § 1^º do art. 81 da Constituição Federal, conforme entendimento deste Tribunal que, na data de hoje (17.4.2008), à unanimidade, decidiu pela aplicação do citado dispositivo constitucional às eleições municipais e estaduais”. Na decisão monocrática no REspe n^º 27.104 foi cassado, em 2008, o diploma de candidato eleito em 2004 por captação ilícita de sufrágio.(Ac. de 17.4.2008 no AgRgREspe n^º 27.104, rel. Min. Marcelo Ribeiro.)

Outros precedentes autorizativos da eleição indireta à ordem do art. 81, §1º da Constituição Federal, pela simetria e consideração que ocorreram no final do segundo biênio do mandato: RESP n.º 27.737/2007, RESP n.º 21.308/2003, AG n.º 4.396/2003, AGRGMS n.º 3.141/2003, MS 3643 PE)

Este acórdão ainda ponderou que apenas aplicaria o disposto no artigo 81 da CF, para a realização das eleições indiretas, se não houvesse correspondentes na Lei Orgânica do Município – LOM:

“Agravo regimental. Dupla vacância decorrente da renúncia de prefeito e vice. Aplicação do art. 81 da CF. Lei municipal. Ausência de previsão. Agravo improvido.” NE: Caso de dupla vacância decorrente de causa não eleitoral. Trecho do voto da relatora: “Como a renúncia ocorreu no segundo biênio do mandato, aplica-se o disposto no art. 81 da CF, caso não haja dispositivo correspondente na Lei Orgânica do Município, não cabendo a esta Corte investigar os motivos que levaram os renunciantes à desistência dos cargos que vinham ocupando.” Nessa hipótese não é possível diplomar os segundos colocados na eleição majoritária. (Ac. de 2.9.2003 no AgRgMC n^º 1.274, rel. Min. Ellen Gracie.)

Uma das esperanças daqueles que militam no sentido da eleição direta, estaria na impossibilidade do TRE deliberar sobre a forma e regulamentação da matéria, mas assim como na RCL n.º 256/04, tal medida usurparia a competência do Tribunal e a independência dos poderes:

“Mandado de segurança. Eleição indireta para os cargos de prefeito e vice-prefeito. Regulamentação pelo Tribunal Regional Eleitoral. Usurpação de competência do Poder Legislativo Municipal. Concessão da segurança para cassar a Resolução-TRE/PA nº 3.549.” (Ac. de 6.4.2004 no MS nº 3.163, rel. Min. Ellen Gracie)

Os 33 vereadores aguardam a decisão do TRE para deliberarem sobre a eleição indireta, que segundo decisão do juiz Augusto Bernardes depende de matéria cuja competência é dos tribunais e não do juiz de primeira instância. O combativo advogado Pedro Benedito Maciel Neto, do partido PCdoB, ainda destaca que além da necessidade da realização da eleição direta deveria ter ocorrido um questionamento prévio na justiça pela Câmara: “Caso o TRE decida que as eleições em Campinas devem mesmo ser indiretas, contrariando a jurisprudência majoritária do TSE e do STF (Supremo Tribunal Federal), o PCdoB irá ao TSE para garantir que a soberania popular que decorre do voto direto seja respeitada”(Artigo - Decisão sobre eleição direta cabe ao TRE, publicada em 24/01/2012)

O STF já confirmou a realização de eleição indireta em Tocantins, para a escolha de governador e vice-governador, para substituírem Marcelo Miranda do PMDB e Paulo Sidnei Antunes (PPS). A impugnação para eleições diretas neste caso foi realizada pelo PSDB, sob o fundamento de inconstitucionalidade das leis estaduais regulamentarem esse tipo de eleição. A ação foi julgada improcedente pela possibilidade dos estados estabeleceram a forma de votação, em razão da sua autonomia frente à esfera federal nesta matéria, bem como a não afetação do sufrágio universal e da soberania popular pela pontualidade dos casos.

Em Santa Luzia do Itanha - Sergipe, ocorreu o mesmo na esfera municipal, ou seja, a realização de eleições indiretas pelo impeachment do prefeito Adauto Dantas do Amor Cardoso (PSB) e do vice José Edvaldo Félix Cruz por improbidades administrativas. Neste caso, houve protestos do PSDB por eleições diretas, mas também sem sucesso os argumentos que sustentavam a não obrigatoriedade da utilização do art. 81 da Constituição Federal para os estados, distrito federal e municípios. Os ministros entenderam pela aplicabilidade do dispositivo constitucional, bem como a ausência de razoabilidade e proporcionalidade da realização de eleições diretas em vista da proximidade das eleições municipais no ano seguinte.

Existem concepções teóricas incompatíveis com a coerência sistemática do ordenamento jurídico, sendo uma delas a que reconhece o direito a aplicação da simetria em detrimento a autonomia do município. A Constituição Federal também determinou como competência ratione materiae privativa da União para legislar sob direito eleitoral (CF, art. 22, I). A exceção a regra foi vista claramente na ditadura e atualmente de forma perigosa em alguns acórdãos.

O voto direto é cláusula pétrea (art. 60, §4º, II, CF), não podendo ser abolido da Constituição ou relativizado por norma infraconstitucional. A única exceção ao texto constitucional é o art. 81 do mesmo diploma legal. Mas o STF se posicionou no sentido da não obrigatoriedade da vinculação dos Estados, Distrito Federal e Municípios a regra reservada a presidência e vice presidência da República.

A votação aberta, direta deveria prevalecer, sobretudo quando existe suspeita ou risco de acordos obscuros nos bastidores. O princípio da publicidade, do sufrágio universal e da soberania popular deveriam ser preservados, como elemento primacial de tutela do cidadão enquanto eleitor. O princípio da legalidade, a preservação da independência de poderes e a sistemática de interpretação normativa também são elementos que depõem a favor das eleições diretas, notadamente pela ausência de regulamentação na esfera municipal, vez que o ato açodado do atual presidente da Câmara não tem o condão de mitigar o interesse das demandas da oposição ou suplantar a ausência normativa na LOM.

É necessário sopesar o gradiente econômico favorável à realização da eleição indireta, a movimentação de toda a engrenagem da máquina eleitoral em tão pouco tempo e a custas do erário, mas como já disse um advogado campineiro certa vez, quem paga a conta é a democracia. Contudo, os Tribunais Superiores tem dado mostras que a proximidade do final do segundo biênio, a necessidade do rearranjo do Poder Executivo e a proteção a governabilidade prevalecem para a concessão da eleição indireta em detrimento a direta. Numa cidade desacreditada, a melhor saída será aquela que trouxer governabilidade e rapidez na retomada da administração engessada desde o final de 2010.

Copa do mundo x meia entrada: Quem ganha esta batalha?

Sat, 24 Sep 2011 11:07:43 +0000

O pacote de normas constantes no projeto da Lei Geral da Copa tem causado um verdadeiro alvoroço no mundo desportivo nestes últimos meses, sendo que dentre os pontos polêmicos está à vedação da meia-entrada para estudantes e idosos.

Pela Lei Geral da Copa, ficaria impedido o uso da meia-entrada ou qualquer tipo de desconto na aquisição dos ingressos, salvo se a FIFA estipulasse o contrário, vez que a fixação do preço fica a cargo exclusivo dessa entidade.

Apesar da atual redação do Projeto da Lei Geral da Copa, a meia entrada para idosos foi garantida por Lei Federal, cuja alteração seria difícil e não conveniente, como asseverou o Ministro dos Esportes.

O Projeto da Lei Geral da Copa, registrado sobre o n.° 2.330/11, prevê um pacote de medidas relativas aos eventos esportivos da Copa do Mundo de 2014, sendo transcrito e destacado abaixo, os artigos sobre esse assunto:

“Art. 32. O preço dos Ingressos será determinado pela FIFA.”

“Art. 33. Os critérios para cancelamento, devolução e reembolso de Ingressos, assim como para alocação, realocação, marcação, remarcação e cancelamento de assentos nos locais dos Eventos serão definidos pela FIFA, a qual poderá inclusive dispor sobre a possibilidade:”

“I - de modificar datas, horários ou locais dos Eventos, desde que seja concedido o direito ao reembolso do valor do Ingresso ou o direito de comparecer ao Evento remarcado;”

“II - da venda de Ingresso de forma avulsa ou conjuntamente com pacotes turísticos ou de hospitalidade; e”

“III - de estabelecimento de cláusula penal no caso de desistência da aquisição do Ingresso após a confirmação de que o pedido de Ingresso foi aceito ou após o pagamento do valor do Ingresso, independentemente da forma ou do local da submissão do pedido ou da aquisição do Ingresso.”

“Art. 34. São condições para o acesso e permanência de qualquer pessoa nos Locais Oficiais de Competição, entre outras:”

“I - estar na posse de Ingresso ou documento de credenciamento, devidamente emitido pela FIFA ou pessoa por ela indicada;”

...(omissis)

“Parágrafo único. O não cumprimento de condição estabelecida neste artigo implicará a impossibilidade de ingresso da pessoa no Local Oficial de Competição ou o seu afastamento imediato do recinto, sem prejuízo de outras sanções administrativas, civis ou penais.”

É possível observar pelas redações acima que além da fixação dos valores dos ingressos, a FIFA também responsável pela venda e sobre os critérios de fixação de reembolsos e multas.

E, adotando como critério a última copa realizada na África do Sul, os ingressos variaram entre R$ 150,00 R$ 1.500,00, conforme os estádios, seleções em disputa e a importância do jogo, sendo que os valores os valores impostos aos jogos mais importantes dificilmente poderão ser assistidos pelos estudantes e idosos, caso realmente seja negado o pagamento diferenciado.

Sem contar que a meia-entrada foi um marco na evolução estudantil da UNE, que ainda na década de 40, conseguiu instituir tal benefício aos estudantes, regulada atualmente por Leis Estaduais e Municipais, antes de se tornar a “chapa branca” do atual governo, especialmente após a postura omissa adotada no caso do mensalão (na mesma época que receberam incentivos do governo federal na ordem de R$ 3 milhões de reais).

A UNE já foi presidida inclusive por Orlando Silva, no período entre 1995 a 1997. O agora Ministro, quando anunciava o que seria o futuro projeto da Lei Geral da Copa, ainda em 2010, em momento algum se pronunciava sobre questões de meia-entrada ou mesmo descontos e isenções nas partidas, reduzindo-se apenas a mostrar os planos para a tentativa de diminuição da venda irregular de ingressos.

O direito e meia-entrada, no âmbito federal, encontra seu marco inicial na Medida Provisória n.° 2.208/2001, que retirou o monopólio da UNE e da União Brasileira de Estudantes Secundaristas (Ubes) sobre o direito de emissão de carteiras, conforme redação abaixo:

“Art. 1^o A qualificação da situação jurídica de estudante, para efeito de obtenção de eventuais descontos concedidos sobre o valor efetivamente cobrado para o ingresso em estabelecimentos de diversão e eventos culturais, esportivos e de lazer, será feita pela exibição de documento de identificação estudantil expedido pelos correspondentes estabelecimentos de ensino ou pela associação ou agremiação estudantil a que pertença, inclusive pelos que já sejam utilizados, vedada a exclusividade de qualquer deles.” (grifado)

“Parágrafo único O disposto no caput deste artigo aplica-se nas hipóteses em que sejam oferecidos descontos a estudantes pelos transportes coletivos públicos locais, acompanhada do comprovante de matrícula ou de freqüência escolar fornecida pelo seu estabelecimento de ensino.”

“Art. 2^o A qualificação da situação de menoridade não superior a dezoito anos, para efeito da obtenção de eventuais descontos sobre o valor efetivamente cobrado para o ingresso em estabelecimentos de diversão e eventos culturais, esportivos e de lazer, será feita pela exibição de documento de identidade expedido pelo órgão público competente.”

Por óbvio, a UNE é contra o dispositivo legal, não reconhecendo sua validade.

O Estatuto do Idoso, Lei Federal n.° 10.741/2003, estabelece que:

“Art. 23. A participação dos idosos em atividades culturais e de lazer será proporcionada mediante descontos de pelo menos 50% (cinqüenta por cento) nos ingressos para eventos artísticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial aos respectivos locais.”

O atual presidente da UNE, Daniel Iliescu, adotou uma postura menos complacente que o seu antecessor, dizendo que até pode se opor à restrição dos direitos, “se a gente enxergar que ele está ameaçado”. Ele ainda arrematou que “Por enquanto, não há desapontamento. Pelo contrário. A gente fica, de certa forma, até orgulhoso mantendo essa relação de independência e distanciamento necessário entre a UNE e o ministério.”

Os critérios normativos do Projeto da Lei Geral da Copa ainda não foram totalmente definidos, sendo que a versão final do anteprojeto deverá passar pelo crivo da Presidenta Dilma Rousseff.

O regime de tramitação foi definido como prioritário e, antes da aprovação final pela presidenta, deverá ser aprovado pelas Câmaras dos Deputados e do Senado Federal. O último andamento encontra-se datado de 20/09/2011, onde foi remetido a diversas comissões, com determinação da criação de Comissão Especial para apreciar a matéria, nos termos do art. 34, II, do Regimento.

O projeto, num modo geral, apresenta-se como uma das séries de medidas necessárias à adequação do sistema legal brasileiro aos moldes internacionais, cujo início das alterações normativas significativas de uniformização e harmonização com os diplomas padrões da FIFA deu-se ainda em 2010. Basta lembrar das leis que instituíram diversas isenções fiscais a entidade, no final do ano passado.

É certo que o estudante ou idoso não custeiam seus similares, sendo que o valor do benefício é diluído pela FIFA no valor dos demais pagantes ou nos demais fundos obtidos.

Mesmo o desconto de até 50% do valor final do ingresso não deixará de influenciar no lucro da FIFA em relação aos demais ingressos pagos, vez que o percentual da diferença agregada aos que pagam a integralidade dos tickets, torna o benefício praticamente inexistente.

O cenário atual é ainda pior, porque sem nenhuma concorrência, os preços estabelecidos pela FIFA não terão qualquer diminuição natural.

A FIFA já obteve no final de 2010 isenções tributárias infinitamente superiores ao dinheiro que obterão com a venda dos ingressos das partidas, não restando motivação plausível para qualquer restrição normativa. Mas, o atual cenário econômico-político montado para a realização da Copa do Mundo, especialmente a pressão exercida pelas entidades internacionais, em conjunto com a inexpressiva participação da UNE quando as matérias são contrárias ao posicionamento do atual governo, não permitirão qualquer mudança, caso a FIFA assim determine.

De qualquer sorte, o direito a meia-entrada pelos estudantes e idosos deveria ser preservada, notadamente pelos aspectos econômicos, financeiros, atuariais e sociais que envolvem as práticas esportivas desta magnitude em consideração aos espectadores que precisam desta tutela estatal para obterem a discriminação positiva capaz de propiciar o comparecimento aos jogos.

O AMADORISMO NO DIREITO DESPORTIVO

Fri, 05 Aug 2011 10:35:08 +0000

O atleta amador era caracterizado pelo praticante de modalidade desportiva, que não recebesse nenhum tipo de remuneração ou incentivo de ordem material, bem como a relação com o a entidade desportiva era marcada pela ausência de contrato de trabalho. Contudo, a evolução do Direito Desportivo exigiu à necessidade de adequação legal destes atletas aos patamares do desporto de participação.

Desta forma, a legislação foi alterada para acabar com a limitação do parágrafo primeiro da Lei n.° 9615/98, apenas aos jogadores de futebol e a exclusão dos peões de rodeio, bem como para adequar e ampliar a redação limitativa trazida pelo termo “amador” e “semiprofissional” para as novas expressões “desporto de participação” e “não profissional”, sendo revogados as alíneas “a” e “b”, pela Lei n.° 9.981/2000.

A diferença mais relevante na seara desportiva, refere-se aos atletas profissionais e os não profissionais, porque o primeiro caracteriza-se pelo exercício de atividade renumerada, com prévio contrato de trabalho, perante entidade desportiva, enquanto no outro existe o elemento facultatividade na realização de contratos ou no recebimento de incentivos materiais e de patrocínio, sem a existência de contrato de trabalho ou de elementos que desvirtuem a prática nesta modalidade com o intuito de fomentar fraudes trabalhistas, previdenciárias, cíveis ou tributárias.

Vejamos a atual redação da Lei Pelé:

“Art. 3o O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:

I - desporto educacional, praticado nos sistemas de ensino e em formas assistemáticas de educação, evitando-se a seletividade, a hipercompetitividade de seus praticantes, com a finalidade de alcançar o desenvolvimento integral do indivíduo e a sua formação para o exercício da cidadania e a prática do lazer;

II - desporto de participação, de modo voluntário, compreendendo as modalidades desportivas praticadas com a finalidade de contribuir para a integração dos praticantes na plenitude da vida social, na promoção da saúde e educação e na preservação do meio ambiente;

III - desporto de rendimento, praticado segundo normas gerais desta Lei e regras de prática desportiva, nacionais e internacionais, com a finalidade de obter resultados e integrar pessoas e comunidades do País e estas com as de outras nações.

Parágrafo único. O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado:

I - de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de prática desportiva;

II - de modo não-profissional, identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio.“

Existe distinção entre “amadorismo legal” do “amadorismo por falta de recursos”, sendo que as praticas esportivas em setores pouco sedutores financeiramente para patrocinadores, mídias televisivas ou de interesse geral, não podem servir de justificativa para o afastamento de direitos trabalhistas consagrados, porquanto a conseqüência poderia ser a quebra de isonomia no tratamento de situações idênticas.

O Sport Club Corinthians recentemente foi obrigado pelo TRT da 2ª Região a reconhecer o vínculo empregatício de uma jogadora amadora. O time paulista alegava que a atleta praticava atividade esportivo nos moldes do artigo 3°, III da Lei n.° 9.615/98 (Lei Pelé), que expõe o seguinte:

“Art. 3º O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:

I - ...

II - ...

“Parágrafo único. O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado:”

I - ...

II - de modo não-profissional, identificado pela liberdade de prática e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio.”

O acórdão proferido no RO n.° 01281006620095020069, que negou prosseguimento do Recurso Ordinário, confirmando assim a sentença de 1ª instância, ainda destacou que o desporto de rendimento ainda pode ser praticado de modo não-profissional, porém marcado pela liberdade da prática e inexistência obrigacional de contrato formal de trabalho.

Como foram feridos estes pressupostos, caracterizou-se o contrato de trabalho, especialmente porque os treinos eram diários, de segunda a sábado, jogos aos domingos. Se houvesse atrasos ou faltas nos treinos, havia descontos nos pagamentos. No caso de falta nos jogos, havia punição da comissão técnica, fato que demonstrou a existência de subordinação.

Nesta linha, a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT/SP), com origem na 1ª Vara do Trabalho de Suzano destacou que o atleta que recebe salário não pode ser considero atleta amador. O caso citado refere-se ao famoso jogador de vôlei Giovane Farinazo Gavio, medalhista olímpico na ação movida contra o Esporte Clube União Suzano.

O atleta matinha, como é comum no meio desportivo, um contrato de cessão de direito de uso de nome, apelido desportivo, voz e imagem, de atleta desportivo profissional. O clube alegava que o vôlei não seria modalidade desportiva profissional e sim amadora, ou seja, não profissional.¹ Mas o juiz decidiu que tratava-se de descumprimento de normas de ordem pública e que “a polêmica sobre o falso amadorismo no âmbito esportivo em nosso país é antiga e as práticas ilegais atingem proporções endêmicas. Para sonegar encargos trabalhistas, sociais e fiscais, clubes ocultam a natureza trabalhista da relação contratando os atletas pura e simplesmente sem qualquer registro, ou através de empresas criadas em nome dos jogadores, derivando no todo ou em parte a remuneração para os chamados contratos de imagem”.

Em outro caso, a Turma da 1ª Turma do TRT da 4ª Região julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo, apesar dos registros contidos na CPTS do jogador, porquanto ser a entidade desportiva era recreativa e sem fins lucrativos.

A necessidade de distinção também é relevante para os clubes não-profissionais, quando sujeitos à Justiça Desportiva, fazerem jus à pena de multa e demais consectuários legais.

A Constituição Federal:

“Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:

I –...

II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;”

Já a Lei nº 9.615/98:

“Art. 2o O desporto, como direito individual, tem como base os princípios: VI - da diferenciação, consubstanciado no tratamento específico dado ao desporto profissional e não-profissional.”

E, a Lei .° 10.672/2003 ainda incluiu:

IV - do tratamento diferenciado em relação ao desporto não profissional;

E o Código Brasileiro de Justiça Desportiva, alterado pela Resolução CNE n.° 11 e 13 de 2006:

Art. 182. As penas previstas neste Código serão reduzidas pela metade quando a infração for cometida por atleta não-profissional ou por entidade partícipe de competição que congregue exclusivamente atletas não-profissionais.

O corolário lógico decorrente destas normas, notadamente o constante na Lei n.° 10.672/2003, demonstra o tratamento diferenciado concedido aos atletas não-profissionais.

O CBJD, cuja margem de abrangência punitiva e dosimetria são amplas, trouxe outro elemento limitador ao julgador, que deve atenuar a pena imposta ao atleta não-profissional. A Lei Pelé reforça tal entendimento, inclusive determina a isenção das penas pecuniárias ao não-profissional.

Cumpre informar, que tal isenção não é estendida as entidades desportivas.

Apesar da Copa do Mundo de 2014, as Olimpíadas de 2016 e a profissionalização natural do setor, que têm levado multidões a uma verdadeira corrida por cursos de especialização nos esportes, o amadorismo ainda expressa a verdadeira natureza e origem da prática esportiva, pela sua própria constituição.

O esporte sem dúvida é um relevante instrumento no desenvolvimento da nação, em praticamente todos os aspectos sociais. Certa vez, um Deputado chegou até mesmo a propor a inclusão o esporte no artigo 6º da Constituição, com direito social. E, o amadorismo que tanto contribui para o desporto nacional não pode ser mola de escape para entidades desportivas que visam apenas sonegar direitos e obrigações, sendo que os tribunais do trabalho tem atuado nestes casos de forma clara e harmônica a coibir abusos e distorções que tentam macular o desporto nacional.

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Fonte:

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

Notas:

1 – A Lei Pelé alimentava a restrição de aplicação apenas aos atletas de futebol